何为“商标平行进口”？纠纷何来？举一个简单的例子：Temeipu在美国和中国均注册了“ABC”商标，并在两国生产、销售商标产品，但是由于两国的政策环境、劳动力成本、原材料价格等因素的差异，导致在中国销售的产品价格较高，于是有人在美国从Temeipu手上购买价格较低的产品进口至中国赚取差价，这样在中国就产生了同品牌的同为真品的价格竞争。随着全球经济的一体化的推进，各国贸易逐渐走出国门、走向国际，商标平行进口问题日益突出，追求自由贸易与寻求商标权保护的矛盾也日益凸显。

一、商标权利用尽是否适用于平行进口？

商标平行进口，一般是指同一个商标在两个或两个以上的国家同时受到保护，一国的进口商未经本国商标所有人授权或商标使用人许可，从另一国进口并销售经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。该行为应该禁止还是允许，取决于权利用尽原则在该问题上的选择。

关于权利用尽原则，根据商标权人在商标产品首次销售后是否还能继续控制相关产品所附商标权益，主要分为国际用尽原则、国内用尽原则、区域用尽原则。“国内用尽原则”指的是当销售发生在国内时，首次销售后商标权人的相关财产权利就穷尽了，但当销售发生在国外时，首次销售则不会穷竭相关权利，即“国内用尽原则”下的“平行进口”是禁止的；“国际用尽原则”是指在经商标权人或其有关联的人将商标产品投入市场后，不管在国内还是国外，权利人即失去了对商标产品的控制，权利人无权阻碍第三人对该产品的使用或进一步的转售，即“国际用尽原则”下的“平行进口”是允许的；“区域用尽原则”是指在区域内权利用尽，该原则主要适用欧盟国家，即商标产品由权利人或经其同意投放欧洲共同体市场后，权利人无权禁止他人在欧共体区域内对商标产品的使用，即“区域用尽原则”下的“平行进口”是有限制的。

而关于权利用尽的相关国际公约，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）是迄今为止唯一一部。根据TRIPS第6条的规定，就本协定中的争端解决而言，在遵守第2条和第4条规定的前提下，本协议的任何规定不得用于处理知识产权用尽问题。因此，平行进口的法律规制、具体实施是由各国根据本国国情自由决定的。

美国的《关税法》第526条（a）规定，“符合下列条件的行为是违法的：向美国进口任何商品或外国的制造品，如果该商品、标签、招牌、包装或容器附带一个商标，而该商标被一个美国公民或在美国创立或组建的公司或社团所拥有，并且由一个在美国有住所的人在专利商标局注册…”，即美国原则上是不允许平行进口的，但是随后的《海关规则》又确定了两个例外规则：①共同控制的例外和②实质性差异例外。共同控制例外，即如果从国外进口商标产品的进口商与美国商标权人是同一人；或者美国的商标权人与国外的商标权人之间是母公司与子公司的关系，或者同为一个母公司的子公司。而实质性差异例外是进一步针对共同控制例外的，即使根据“共同控制的例外”属于允许的平行进口产品，但是如果该平行进口产品与国内授权商品存在实质性的差异也是禁止的。

日本原本是反对平行进口的，但自从Parker钢笔案后就确定了“同一例外原则”，即指国内主要的商标权人与国外的商标权人是同一人，就不应当禁止平行进口行为；之后的“Lacoste案”又进一步指出：即使国内商标权人与国外商标权人不是同一人，只要两者存在契约或关联关系，都不视为平行进口行为为侵犯商标权的行为。日本在此问题上的限制要低于美国，更加倾向于国际权利用尽。

欧盟采取的是区域用尽原则，但是并未明确指出在成员国外投放市场的效果如何，欧盟内部对国际用尽原则的态度并不统一。欧盟除了区域用尽原则外，《商标指令》第7条第2款还要求，区域内平行进口的产品不能有实质性的差异，如果商标产品在投入市场后的状况改变或商誉等受到损害，则该平行进口行为则是被禁止的。

中国关于商标的平行进口并没有明确的规定，但综合司法实践可以清楚地看出，中国适用的是国际用尽原则。笔者梳理了迄今为止已出判决的主要商标平行进行相关案件情况，基本上都认为商标法所保护的是标识与商品来源的对应性，商标禁用权也是为此而设置的，绝非为商标权人垄断商品流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需的基础规则之一。在此基础上，若商品确实来源于商标权人，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常竞争秩序建立的进程，且平行进口的商品系来源于商标权人或者相关授权许可人，该平行进口行为并没有切断商品与商标权人之间的联系，未损害商标的识别功能，不会使消费者对商品的来源产生混淆，因此商标权用尽原则对于平行进口是适用的。

图1 商标平行进口司法判例

二、平行进口的真品何时会构成商标侵权？

在欧宝公司诉施富公司侵犯商标权及不正当竞争的二审判决中，主审法官石静涵表示：个案有其特殊性，平行进口纠纷不能以个案情况一概而论，简单、机械地将一类行为合法化。应当根据具体案情，在严格审查产品来源、品质和标识的基础上，考察平行进口对商标基本功能的影响和行为正当性，最终作出判断。

商标是区分商品不同来源的标志，具有保证商品质量、表明商品提供者信誉的作用，商标权人可以根据自己的经营策略选择性地使用自己的商标。如果对上述功能和作用造成损害，或者损害了商标权利人在商标不使用方面的权益，亦或者进口商变更产品外包装等形成实质性的差异，则平行进口的真品依旧可能会构成商标侵权。

如在(2009)长中民三初字第0073号的米其林轮胎案件中，诉讼双方对所销售的轮胎并非假冒原告米其林集团总公司的产品没有异议，但是该轮胎没有进行3C认证。法院认为：从原告的利益而言，未经原告许可在我国销售、标注原告商标而无安全性保障的轮胎，尽管这种销售行为本身并未经原告许可，但由此引发的交通事故或其他民事纠纷，其法律后果和对产品的否定性评价均会通过标注在产品上的“MICHELIN”系列商标而指向作为商标权人的原告。同时，对于必须强制认证的轮胎产品，无3C标志而标注了“MICHELIN”系列商标的轮胎流入市场，也同样会损害原告商标的声誉，原告可以以商标权人的身份进行维权。因此，如果进口产品违反我国的相关强制性规定，则可能破坏商标保证商品提供者信誉的作用，进而构成商标侵权。

在（2013）苏中知民初字第0175号的绝对伏特加案件中，被告隆鑫源公司所销售的绝对伏特加虽非仿冒品，但其擅自在产品上加贴中文标签并且磨毁了产品识别码，并在中文标签上突出使用了原告拥有商标专用权的“绝对”中文标识。法院认为，原告的绝对伏特加所使用的“绝对”系列注册商标与产品本身简洁的酒瓶、通透的瓶体、手写体字样、短颈、圆肩式设计以及酒瓶底部产品识别码形成了专属的对应关系，体现了产品设计所要确定的理念，被告隆鑫源公司所销售的被控侵权商品上则擅自随意加贴了不透明的白色中文标签，其文字、颜色均与瓶体商标、装潢不相陪衬，破坏了原商品的完整性和美观感受。即法院认为被告改变了产品的外包装，产生了实质性差异，构成商标侵权。但是也并非所有的增加了中文标签的都属于改变产品包装，构成商标侵权，如在（2017）津02民终2036号案件中，中文标签并未影响产品包装，所以法院认为，与商标权这种私权的保护不同，所以加贴中文标签属于我国行政管理的范畴，在本案中不成为森淼公司是否承担商标民事侵权的考虑因素。又如在（2013）津高民三终字第0024号案件中法院认为，被告向商检部门提供了涉案三种葡萄酒产品的中文标签并获得出入境检验检疫《卫生证书》，上述中文标签的内容与其外文标签的中文翻译内容是否对应，不影响对天津慕醍公司进口行为是否构商标侵权的认定。

在（2013）苏中知民初字第0175号的绝对伏特加案件中，被告还磨去了进口产品上的识别码，而该识别码包括了产品的生产日期、生产批次、产品生产地与销售地等信息，与该商品融为一体，构成了这种商品的完整性。法院认为，被告磨去产品识别码，其主观上有隐匿商品来源的恶意，客观上不仅破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失，而且实质上给消费者和商标权利人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆；二是妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权利人控制产品质量的权利，致使商标权人商标权益受损。可见，擅自改变商标或商品中的某一要素，可能会对注册商标的识别、指引功能造成了损害，进而构成商标侵权。

除此之外，被告擅自在在中文标签上突出使用了 “绝对”中文标识，并辩称该中文标签系根据我国食品安全法的规定，对进口商品自身商标和名称的翻译，不构成商标侵权，但是法院认为依旧构成对原告关于“绝对”商标专用权的侵害。何解？对此情况，在（2016）湘01民初1463号的 “百龄坛”商标案中有较为全面的解释。“百龄坛”案件中，诉产品原标注的商标为“” ，但被告在加贴的中文标签上使用商标权人的中文商标（第3230516号“百龄坛”），法院认为，该行为虽未割裂“”商标或“百龄坛”商标与原告商品的对应关系，但原告有权决定在具体的商品上使用哪枚商标及如何使用商标。被告在未取得商标权利人许可和授权的情况下，如此行为，违背了商标权利人意愿。

故在该行为客观上损害了商标权利人在商标不使用方面的权益，应认定为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，构成商标侵权。

平行进口的产品在质量上与国内商标权人的产品存在差异也是此类案件中原告常援以主张被告构成商标侵权的理由。在（2013）津高民三终字第0024号案件中，原告称其为了满足不同市场条件下消费者的不同需求等，对国际市场有着严格的划分，其在中国销售的葡萄酒品质上乘，而天津慕醍公司从英国进口的葡萄酒档次较低，在质量等级和品质上存在“重大差异”。但法院认为本案中进口商品的原来状况未被改变，即对消费者做出是否购买的决定具有影响的因素没有发生变化，故天津慕醍公司的进口行为并不足以造成消费者对商品来源的混淆和信任度的破坏，进而大酒库公司在我国的商誉及利益也不会受到危害。在（2016）浙01民终2178号案件中，法院认为，产品存在差异是生产者根据市场的需求，所采取的细分市场的营销手段，而产品的品质则指的是商品本身所应该具有的质量。不同市场细分情形下的产品对应的是不同的消费习惯与消费层次的消费者，因而其商标所承载的信誉分别体现于不同的消费群体中。相关公众对商标信誉的评价，存在于各个等级、不同销售市场的产品上，不能认为不同销售市场上的产品就会损害其商标信誉。可见，如果原告想主张平行进口产品的质量与国内商标权人的产品质量存在差异，则这种差异应当是进口商的变动更改行为造成的，产品的等级不同所造成的产品间质量差异不属于构成商标侵权的理由。

三、平行进口商品营销过程中的商标使用行为是否会构成侵权?

纵观现有司法判例中原告的诉求内容，近几年的商标平行进口维权案件有一个明显的变化，就是权利人将维权的指向由平行进口商品及销售行为本身向营销过程中的具体的使用商标行为转移。如原告会主张被告在店招、灯箱广告、货柜、室外广告、报关材料、宣传手册上的涉案商标使用行为构成商标侵权。在此类案件中，商标的合理使用（如指示性使用）是讨论的重点。

在（2017）津02民终671号案件中，被告销售平行进口商品时在灯箱广告、货柜上方、室外广告使用了原告商标。法院认定该行为属于商标使用行为，但结合被告的具体使用情况（如销售专区货柜上方使用了上述标识，符合零售者通常所采用的利用商标表明该区域在售品牌的基本形式；前台的背景墙也并非仅仅使用了涉案商标，而是并列了若干知名品牌的商标等）认定被告的商标使用行为是属于指示性使用行为，不会让消费者对于商标产品进入中国市场的不同途径产生混淆或者误认。

在（2017）京73民终825号案件中，法院结合涉案网站商标的使用方式（包括商标的大小、位置）以及页面布局，认为相关公众通常会认为该商标传达的是在售商品的广告，即指示其所销售商品的品牌信息，而不是传达经营者的商号、商标或经营风格。该种商标指示性使用，商标直接指向的是商标权人的商品，而非指向东逸家具店，相关公众不会产生混淆，因此属于合理使用。东逸家具店签订《家具定作合同》、租赁协议，以及向客户发送电子邮件介绍商品时，使用部分涉案商标的目的亦为说明其所销售的商品品牌，并未造成相关公众混淆，亦未造成商标权人商标利益损害，因此不构成商标侵权。

但在（2019）浙07民终6579号案件中，法院认为，由于被告所售产品非通过原告或其授权中国销售的经营者取得，而是通过国际货物平行进口方式取得，即二者产品虽均根源于原告，但进入我国市场的途径、方式不同，所以被告在门头、灯箱广告、外墙上使用涉案商标时如不加注任何说明性的文字陈述，无法使消费者认知二者商品进入我国市场不同途径的区别，易使前往购买该品牌的消费者产生该店与原告之间存在某种特定商业关系（例如品牌授权）的误认，超出了商标合理、规范使用的范畴。被告的不当使用行为借助了原告涉案商标的商业声誉，损害了原告的商标权益，应当承担停止侵权的民事责任。为明确区分二者进入我国市场的不同途径，避免混淆与误认,被告在使用涉案商标时应在店铺醒目位置通过合理方式对此予以明示（如标注“本店销售平行进口之MK真品”），规范商标的使用行为。

另外，在（2018）浙02民初1822号案件中，平行进口产品上使用的商标为CoronitaExtra加图形，但是被告在进口报关、检验检疫的文件中使用了“卡罗娜”作为产品名称和标识。原告在国内还注册了卡罗娜·爱科拉”、 “科罗娜”等商标，最后法院认为被告使用的“卡罗娜”与原告上述商标构成近似，但是由于是平行进口的产品，因此即使相似也不会导致产品来源的混淆，且行政程序上客观要求被告使用中文标识，被告在主观上无使用“卡罗娜”商标侵权的恶意。然而法院最终认为：商标权作为知识产权中的一种权利，其权利人享有对商标权的支配权，其有权合法地依据其商标战略决定在何种商品上使用其商标，也有权决定如何使用其商标以及不使用某个商标。被告使用“卡罗娜”标识的行为，虽未割裂商品与权利人的对应关系，但显然，被告的行为影响了原告及权利人商标使用策略，妨碍了原告对商标权的支配，应认定为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，构成商标侵权。

四、总结

1、对于本国商标权利人，建议在与商标所有人协定商标授权许可的时候，充分考虑平行进口的相关问题，就避免发生商标平行进口及发生之后的赔偿损失等作明确的约定。

2、如果商标平行进口已经发生，对于本国的商标权人应当尽可能地从平行进口产品包装的变化是否改变产品的原有状态、商标是否发生变化、产品质量是否存在瑕疵、平行进口产品是否违法国内强制性规定、平行进口商品营销过程中的商标使用行为是否足够谨慎等方面去寻找突破口。

    3、而对于平行进口产品的进口商而言，应当注意中文贴标是否会给产品包装带来实质性差异，中文标签上的商标译文是否会侵害了商标权人其他商标的专有权利，门头、灯箱广告、外墙上使用涉案商标时适当加注说明性的文字陈述等。