附： 原告金红叶纸业集团有限公司诉被告杭州富阳某公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案民事判决书 杭州互联网法院 2019-07-16 杭 州 铁 路 运 输 法 院 民 事 判 决 书 （2018）浙8601民初1188号 原告：金红叶纸业集团有限公司。 法定代表人：OEI TJIE GOAN（黄志源），董事长。 委托诉讼代理人：刘某，北京（苏州）某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，北京（苏州）某律师事务所实习律师。 被告：杭州富阳某公司。 法定代表人：陈某，执行董事兼总经理。 被告：陈某。 上列二被告共同委托诉讼代理人：楼某，杭州市某法律服务所法律工作者。 上列二被告共同委托诉讼代理人：赵某，杭州市某法律服务所法律工作者。 原告金红叶纸业集团有限公司（以下简称金红叶公司）诉被告杭州富阳某公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年12月3日立案后，依法适用简易程序，金红叶公司申请追加陈某为共同被告，因案件疑难复杂，本案转为普通程序分别于2019年2月22日、5月15日公开开庭进行审理，金红叶公司委托诉讼代理人刘某、张某以及杭州富阳某公司、陈某共同委托诉讼代理人楼某均到庭参加诉讼。当事人向本院申请要求进行庭外和解，本院予以准许，后双方未能达成协议。本案现已审理终结。 被告杭州富阳某公司、陈某共同答辩称：1.对金红叶公司系涉案商标权利人无异议。杭州富阳某公司成立于2008年，为陈某夫妇及其女儿作为股东的家庭型小企业，经营规模较小，占地约500平方米，仅有一条生产线、一个车间，主要生产“好月亮”牌纸品。因生产“清凤”纸巾分别于2012年、2015年、2017年、2019年先后四次被给予行政处罚，其中后两次并非单纯针对杭州富阳某公司侵害“清风”注册商标专用权所作的行政处罚，而杭州富阳某公司亦非持续侵权，在2012年被工商部门查处后，在有客户要求时才会生产“清凤”纸巾，但生产量小，大概几万包纸，由小超市到公司批发销售，即使构成侵权，利润空间也很小，2017年底因厂房拆迁已停止生产经营，且不可能再次侵权。金红叶公司未举证证明杭州富阳某公司获利情况，其在本案中索赔金额过高。2.被诉侵权产品和金红叶公司生产的相应“清风”纸巾外包装装潢并非高度近似，“清凤”与“清风”构成商标近似，金红叶公司所提供的比对实物证据的产品生产时间与被诉侵权产品的生产时间并不完全一致。3.陈某为杭州富阳某公司法定代表人，并非公司实际控制人，也不是持股比例最大的股东，由杭州富阳某公司对外销售产品，产品利润归于杭州富阳某公司，公司事务以陈某为主系常理，陈某联系客户并代收客户货款的行为属于履行职务行为，但陈某并未参与公司生产、财务管理、销售各环节事务。金红叶公司主张陈某应共同赔偿，于法无据。4.金红叶公司在提起本案诉讼前未向二被告主张过权利，就2012年及2015年的行政处罚事实主张侵权责任已超过诉讼时效。 当事人围绕各自的诉讼主张依法提交证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，二被告对原告金红叶公司提交的涉商标注册证公证书、外观设计专利证书、专利费收据、金红叶公司涉案产品照片以及涉江苏省著名商标、江苏名牌产品公证书、金红叶公司工商变更登记信息、被告杭州富阳某公司工商登记信息、企业报告、工商档案均无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下： 1.针对原告金红叶公司提交的证据 （3）二被告认为金红叶公司及其产品的网站打印件、营业执照无法证明“清风”品牌已成为国际市场领导品牌之一，本院经审查认为，金红叶公司能够当庭演示网站内容，对该组证据真实性、合法性予以确认，但网站内容具有一定的宣传性质，系金红叶公司自行制作，无法确认“清风”品牌在国际市场的影响力，对二被告的质证意见予以采纳。 （4）二被告对金红叶公司提交的“清风”相关产品实物的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为部分产品实物并非杭州富阳某公司被予以行政处罚时的同时期“清风”产品；二被告对其生产销售的黄色“清凤”、绿色“清凤”、金木“清凤”、超柔双色“清凤”抽取式面巾纸照片以及2017年、2018年被查处的侵权产品照片的真实性、合法性无异议，但认为无法证明存在商标及包装装潢高度近似的事实。金红叶公司向本院申请调取涉案四次行政处罚案卷材料，本院予以准许。二被告对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为在后两次被查处的侵权产品中并非以“清凤”牌为主，还有“波斯猫”“洁伴”和“双熊猫”品牌产品，且商标经比对并非高度近似。本院经审查认为，上述证据的证明力还应结合其他事实予以综合认定，本院在下文说理部分作进一步阐述。 （5）二被告对律师代理费发票的关联性有异议，认为不应由二被告承担。本院经审查认为，金红叶公司未提交该费用的支付凭证，但其确有委托律师参加诉讼，将结合律师工作量予以认定，至于该费用是否应由二被告承担，将在下文说理部分作进一步阐述。 2.针对二被告提交的证据 结合当事人的陈述和上述认定的证据，本院经审理查明的事实如下： （一）原告金红叶公司“清风”商标、品牌及其知名度情况 （二）被告杭州富阳某公司经营情况 被告杭州富阳某公司成立于2008年10月30日，注册资本100万元，经营范围为卫生纸包装加工、批发、零售。该公司股东及持股比例分别为：陈某持股25%、俞某持股55%、俞某某持股20%。陈某与俞某系夫妻关系，俞某某系陈某、俞某的女儿。 2010年7月14日，被告杭州富阳某公司经核准在第16类纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）等商品上注册“好月亮”商标。 （三）被诉侵权事实 另查明，原告金红叶公司于2018年9月29日向北京市惠诚（苏州）律师事务所开具增值税发票，载明律师费为6000元。 一、被诉商标侵权行为是否成立 根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品均属侵犯注册商标专用权行为。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权行为。本案中，被告杭州富阳某公司生产、销售的纸品分别使用各款“清凤”标识，呈现“清凤”二字，但“凤”的横划并不闭合，属于略加短而尖的连笔拐角写法，与原告金红叶公司涉案“清风”商标进行比对，二者在笔划、字形、字体、读音、排列方式上均相似，可见上述被诉侵权产品中“凤”的写法更接近于“风”，二者整体视觉效果无明显差别,构成近似，在客观上容易使相关公众产生混淆与误认，以致误以为被诉侵权产品是金红叶公司商品或者与金红叶公司具有特定的联系，陈某在多次行政处罚的调查笔录中对这种误认误购行为的存在亦予以确认。由于金红叶公司的产品与被诉侵权产品系相同类别的产品，“清风”商标具有极高的知名度，一般消费者施以一般的注意力极易将二者混淆。原告金红叶公司主张经比对相同，与事实不符，本院不予采纳。被告杭州富阳某公司生产、销售被诉侵权产品，构成商标侵权。 二、被诉不正当竞争行为是否成立 （一）新旧《中华人民共和国反不正当竞争法》适用问题 根据行政机关的在案材料载明，被告杭州富阳某公司自称其于2012年8月即开始生产“清凤”纸品，后于2012年11月被予以行政处罚；于2015年3月开始生产、销售“清凤”纸品，并于2015年5月再次被予以行政处罚；于2017年1月又再次生产、销售“清凤”纸品，并于2017年9月第三次被予以行政处罚；于2018年9月再次开始生产、销售“清凤”纸品，并于2019年2月第四次被予以行政处罚。 （二）金红叶公司涉案商品是否属“知名商品”和“有一定影响的商品” 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。” （三）金红叶公司涉案商品的包装、装潢是否为其特有 （四）被诉侵权产品与金红叶公司涉案“清风”商品包装、装潢的比对情况 结合在案证据，鉴于涉案四次行政处罚事实中所涉侵权产品种类多样，本院择各系列其一产品作如下比对： 杭工商富处字〔2012〕42号、（杭富）市管罚处字〔2017〕040号、（杭富）市管罚处字〔2018〕127号行政处罚均涉侵权产品之一为“清凤”原木真品面纸，经与金红叶公司“清风”牌“原木纯品”面纸的包装装潢进行比对，存在以下近似之处:两者包装均为塑料薄膜材质，形状大小相近；两者左上角同样位置标注线条、商标标识，整体视觉效果相似；两者背景颜色、底纹相似，包装装潢正中间均有棕色底正方形树木年轮图案，分别印有“原木真品”与“原木纯品”白色文字，字体相似，仅有“真”与“纯”一字之差，在正方形图案下方标示与金红叶公司产品完全相同的“源于纯净·归于健康”文字。 富工商处字〔2015〕014号行政处罚、（杭富）市管罚处字〔2018〕127号行政处罚所涉侵权产品之一为“清凤”原木纯品面纸，经与金红叶公司“清风”牌“原木纯品”面纸的包装装潢比对，存在以下近似之处:两者包装均为塑料薄膜材质，形状大小相近；两者左上角同样位置标注线条、商标标识，整体视觉效果相似；两者均以米黄色为底色，均以树木年轮状图案覆盖包装正面，均在包装正中央以方形、深色树木年轮为底色并配之以白色“原木纯品”字样,在中间方形下方配以相同的“源于纯净•归于健康”字样，在右上角相同位置标有圆形，内有“100%精选原生木浆”字样。 涉案四次行政处罚均涉及被诉侵权产品为“清凤”花韵面巾纸，其中部分行政处罚案卷材料中有较为清晰的侵权产品照片，经与金红叶公司“清风”牌“花韵”面巾纸的包装装潢进行比对，存在以下相似之处:两者包装均为塑料薄膜材质，形状大小相近；两者居中同样位置标有近似商标标识，整体视觉效果相似；两者均以黄色为四周背景色，中间为白色，在黄色背景上以橙色、绿色、红色花瓣为点缀。 （杭富）市管罚处字〔2018〕127号行政处罚涉侵权产品之一为“清凤”绿茶清香面巾纸，经与金红叶公司“清风”牌绿茶茉香面巾纸的包装装潢进行比对，存在以下近似之处:两者包装均为塑料薄膜材质，形状大小相近；中间主体位置为近似的商标标识；两者左上角同样位置标注文字分别为“绿茶清香”“绿茶茉香”及英文，仅有“清”与“茉”一字之差，整体视觉效果相似；两者均采用绿色为主体底色，在包装装潢的左下方标有茶树苗图案，配以“一抹绿茶香 无尽清新意”文字，右上角标有茶树花图案。 （杭富）市管罚处字〔2018〕127号行政处罚涉侵权产品之一为“清凤”超柔双色面巾纸，经与金红叶公司“清风”牌“超柔双色”面巾纸的包装装潢进行比对，存在以下近似之处：两者包装均为塑料薄膜材质，形状大小相近；两者同样在左上角标示整体视觉效果近似的商标标识，并在标识右下方标有“超质感”字样及“更柔 更韧 超质感”字样及相似图案；两者背景色相近，并以银色花瓣图案覆盖其上，右侧中间标示“请由此撕开”字样。被诉侵权产品之一的“清凤”蓝色面巾纸，经与金红叶公司“清风”牌“蓝色”面巾纸的包装装潢进行对比，除背景色均为蓝色外，其他与前述“超柔双色”面巾纸比对意见一致。 （杭富）市管罚处字〔2018〕127号行政处罚涉侵权产品之一为“清凤”马蹄莲卷纸，经与金红叶公司“清风”牌“马蹄莲”卷纸的包装装潢进行比对，存在以下近似之处：两者包装均为塑料薄膜材质，形状大小相近；图案中间部分为透明膜，其正中位置印制同为绿色、比例近似的“清凤”及“清风”，左上角均印有“妇婴健康之选”字样，黄色心形中的图案不一致；中间部分与两侧图案以“S”型边界线进行分隔，在外包装上以绿色为两侧背景色，其上以白、黄相间的马蹄莲作为点缀，马蹄莲的数量、大小、比例、位置均近似；均在右上角印有排列一致但颜色不一的“100%原生木桨”文字及树木图案。 三、被告陈某是否应构成共同侵权并承担连带责任 本案属于典型的公司股东将公司作为侵权工具，既通过控制公司经营获取不正当利益，又试图利用公司法人人格独立制度规避承担侵权责任的情形，因股东对于公司法人的侵权有着特殊的原因力，有必要对其行为进行单独评价。为加大对侵权源头的打击力度，实现对于知识产权的严格保护，亦应当对该类股东侵权主体课以连带责任，以起到规范公司经营秩序的导向作用。 综上，二被告主观上具有实施被诉侵权行为的共同故意，客观上具有通力合作的行为协作性，结果上具有导致损害后果发生的同一性，其各自行为已经结合构成了一个具有内在联系的共同侵权行为，且二者的财务混同，二被告应就损害赔偿承担连带责任。二被告抗辩称陈某不应承担连带责任，依据不足，本院不予采纳。 四、金红叶公司起诉是否已过诉讼时效 由于2012年、2015年的行政处罚事实发生在《中华人民共和国民法总则》施行之前，因此根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算”规定，原告金红叶公司确认经其投诉后启动涉2012年、2015年行政处罚程序，但前述两次行为所涉的各两款“清凤”标识纸巾成品与2017年、2018年的两次行为所指向的侵权商品相同，侵权商标一致，应属于同一侵权行为的持续。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”之规定，就2012年、2015年的被诉侵权行为，金红叶公司仍有权提起诉讼要求被告杭州富阳某公司停止侵权行为，但因涉上述侵权行为的损害赔偿请求至本案起诉时已超过二年，故本院对金红叶公司据此提出的赔偿请求不予支持。 五、二被告应承担何种民事责任 如上所述，被告杭州富阳某公司作为生活用纸产品生产、销售企业，其与金红叶公司的经营行业、消费群体等存在明显的重叠，属于相同行业的竞争关系，其对行业内已具有较高市场知名度的“清风”商标、“清风”牌生活用纸产品及其包装、装潢理应知晓，却仍生产并销售被诉侵权产品，系为攀附原告金红叶公司“清风”商标和企业声誉，属于以不正当的手段来获取市场竞争的优势地位，构成商标侵权及不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于停止侵权。因二被告未充分举证证明杭州富阳某公司在多次受到行政处罚后已停止侵权行为，故本院对金红叶公司要求被告杭州富阳某公司停止侵权的诉讼请求予以支持。二被告抗辩称已于2017年底停止生产经营，且不可能再次侵权，依据不足，本院不予采纳。 关于惩罚性赔偿。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案是否适用惩罚性赔偿，应当结合《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条规定进行审查，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。由此可见，适用惩罚性赔偿应具备两个条件，缺一不可。一方面，被诉侵权行为必须是恶意侵犯商标专用权、情节严重的行为，本案中，杭州富阳某公司先后四次因实施侵权行为被予以行政处罚，侵权时间跨度长达七年，且侵权产品所涉种类众多，二被告具有侵权主观故意、情节严重；另一方面，惩罚性赔偿系在权利人的损失、侵权人的获利以及商标许可使用费的基础上确定一倍以上三倍以下赔偿数额，而本案中金红叶公司未举证证明上述计算依据，故不符合上述条件。综上，本案无法适用惩罚性赔偿标准，但在确定赔偿数额时，应对二被告侵权行为的严重情节予以充分考虑。 需要指出的是，在市场经济环境下，一方面鼓励自由、公平、正当的市场竞争，维护正常的市场经营秩序，鼓励同行业者之间自主创新，形成各具特色的商业标志；另一方面，商标法及反不正当竞争法严格禁止违反公平竞争和诚实信用原则，恶意仿冒他人商标和包装、装潢的“搭便车、傍名牌”行为。本案中，杭州富阳某公司作为与金红叶公司的同行业竞争者，其知道也应当知道金红叶公司“清风”注册商标及特有包装、装潢等商业标志具有较高的知名度和较强的显著性，理应对其予以尊重并避让，避免相关消费者误认混淆。然因杭州富阳某公司非但未进行合理避让，反而数次刻意模仿、持续侵权，彰显其“搭便车、傍名牌”的主观故意。如果放任该种行为存在，无异于鼓励同行业竞争者违背诚实信用原则和商业道德，罔顾他人知识产权权利，并最终将严重损害权利人的合法权益以及相关消费者的利益。对此，不仅需要进一步加大知识产权保护力度，给权利人予以充分保障；而且还应当对恶意侵权人进行严厉惩罚，让这种刻意模仿、屡次侵权行为人付出足够的侵权代价，剥掉其所有的非法侵权获利。唯有此，方能震慑侵权行为人不敢也不愿再次实施这种恶意且严重的侵权行为；同时对社会公众亦产生威慑作用，以阻止其他人恶意实施侵害知识产权行为，尽可能地减少侵权行为发生；从而引导社会公众提高知识产权意识，尊重他人知识产权，积极进行自主创新，最终形成合法、有序、诚信、公平的市场竞争秩序。 据此，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第二项、第三项及第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 二、被告杭州富阳某公司立即停止使用与原告金红叶纸业集团有限公司的“清风”牌纸巾商品近似包装、装潢的不正当竞争行为； 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告金红叶纸业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告杭州富阳某公司、陈某于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。