商标燃藜·比例协调原则在商标侵权案件中的适用 知产宝 2019-12-27 ——上海微彤商贸有限公司与特卡诺食品和销售公共有限公司等侵害商标权及虚假宣传纠纷一案 裁判要旨 商标一旦注册，即排斥他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标。未经许可使用注册商标的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。但他人基于特定的背景与渊源，在类似商品上使用相同或近似的商标，未利用注册商标商誉，其经营所获利益也与注册商标无关的，可遵循比例协调原则，判决停止侵害的同时，判决不承担赔偿责任，仅需承担商标注册人维权支出的合理费用。 本案裁判妥善处理了注册商标和未注册商业标识之间的关系，既积极引导经营者申请注册商标，亦使商标权保护范围和强度与权利人贡献程度、被诉侵权人主观状态和行为危害性相协调，充分体现了比例协调的知识产权司法政策。 裁判文书摘要 案号 案由 侵害商标权及虚假宣传纠纷 合议庭 审判长：倪红霞 审判员：叶菊芬 人民陪审员：林新建 书记员 孙奇珺 当事人 原告：上海微彤商贸有限公司。 法定代表人：王俊，执行董事。 委托诉讼代理人：朱奕奕，国浩律师（上海）事务所律师。 被告：特卡诺食品和销售公共有限公司（Taokaenoi Food & Marketing Public Company Limited。 法定代表人：Mr.ItthipatPeeradechapan，首席执行官；Mr.JirapongSuntipiromkul，总经理。 委托诉讼代理人：汤楠，广东正大联合律师事务所律师。 被告：沃尔玛华东百货有限公司。 法定代表人：TAN WERN YUEN（CHEN WENYUAN），执行董事。 委托诉讼代理人：胡卫民，上海致格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴人行，上海致格律师事务所律师。 被告：广东恒俞食品贸易有限公司。 法定代表人：彭锦威，总经理。 委托诉讼代理人：汤楠，广东正大联合律师事务所律师。 裁判结果 二、被告沃尔玛华东百货有限公司于本判决生效之日起立即停止销售涉案含有“小老板”文字标识的侵权产品； 三、被告特卡诺食品和销售公共有限公司、广东恒俞食品贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海微彤商贸有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币195,680.40元； 四、驳回原告上海微彤商贸有限公司的其余诉讼请求。 裁判时间 二○一九年十二月二十七日 涉案法条 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一项、第三项、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十六条第二款、第十七条 中国领先知识产权法律数据产品与服务提供商 裁判文书 中华人民共和国上海市浦东新区人民法院 民 事 判 决 书 当事人 原告：上海微彤商贸有限公司。 法定代表人：王俊，执行董事。 委托诉讼代理人：朱奕奕，国浩律师（上海）事务所律师。 被告：特卡诺食品和销售公共有限公司（Taokaenoi Food & Marketing Public Company Limited。 法定代表人：Mr.ItthipatPeeradechapan，首席执行官；Mr.JirapongSuntipiromkul，总经理。 委托诉讼代理人：汤楠，广东正大联合律师事务所律师。 被告：沃尔玛华东百货有限公司。 法定代表人：TAN WERN YUEN（CHEN WENYUAN），执行董事。 委托诉讼代理人：胡卫民，上海致格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴人行，上海致格律师事务所律师。 被告：广东恒俞食品贸易有限公司。 法定代表人：彭锦威，总经理。 委托诉讼代理人：汤楠，广东正大联合律师事务所律师。 审理经过 原告上海微彤商贸有限公司（以下简称微彤公司）诉被告特卡诺食品和销售公共有限公司（以下简称特卡诺公司）、沃尔玛华东百货有限公司（以下简称沃尔玛公司）、广东恒俞食品贸易有限公司（以下简称恒俞公司）侵害商标权及虚假宣传纠纷一案，本院于2018年8月16日立案受理后，被告恒俞公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，认为本案应由广东省佛山市南海区人民法院管辖。本院经审查后驳回了被告恒俞公司对管辖权提出的异议。本院依法适用普通程序，组织了两次庭前证据交换，并于2019年8月8日进行了公开开庭审理。原告微彤公司的委托诉讼代理人朱奕奕，被告特卡诺公司和恒俞公司的委托诉讼代理人汤楠，被告沃尔玛公司的委托诉讼代理人吴人行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称 被告辩称 被告特卡诺公司和被告恒俞公司共同辩称：1.原告懈怠行使权利。原告的注册商标于1997年注册，其核定使用的商品为“干制、腌制蔬菜”,该商标使用权人斜桥蔬菜公司并未在其他同类商品上注册过商标。被告特卡诺公司自2009年6月起向商标局申请撤销原告的注册商标，该商标权人早就知道被告生产、销售涉案“小老板”海苔的行为，但在2018年之前从未提起过诉讼，也未发函警告过被告。以上情形属于“躺在权利上睡觉的人”。对此，被告有权提出权利懈怠抗辩，阻却原告的权利请求权。 3.原告的注册商标显著性较弱。（1）“小老板”是一个汉语词汇，意思是资本较少、经营范围较小的私营工商业者，是具有一定含义的非臆造词，原告虽然享有“小老板”注册商标专用权，但其权利应受到一定的限制，不能基于该注册商标而形成对该词的绝对垄断，不能排除他人在不误导公众的前提下合理地、叙述性地使用该词。（2）榨菜素有“老板菜”之称，市场上有多款名为“老板菜”的榨菜品牌。 4.原告的注册商标知名度低。（1）“斜桥榨菜”以浙江斜桥榨菜食品有限责任公司持有的浙江省著名商标“斜桥牌”为代表，虽然原告的商标在使用时捆绑了“斜桥榨菜”地理标志产品认证的标签，但也正因此而使其泯没在“斜桥榨菜”众多品牌当中，导致其销量不高。（2）原告的注册商标在产品上的使用是将斜桥蔬菜公司的“海桥”“天安门”商标一起使用的，对原告商标的使用并不显著，原告没有提供其产品销售渠道、持续宣传的时间和范围等证据。（3）原告的商品被允许标注“斜桥榨菜”并不能说明原告的注册商标获得了国家地理标志产品保护。（4）“小老板”榨菜曾三次质检不合格，“小老板”牌榨菜芯曾冒用“iso9001:2000质量管理体系认证”标志。 6.被诉侵权标识与原告的注册商标两者整体从视觉效果上看不相同，若从中文部分比对看，文字相同，发音相同，两者有一定的近似性。但只要存在商品不相同或商标不相同中的一种情形，构成侵权必须判断是否会造成相关公众的混淆。应根据案件的具体情况，综合考虑涉案商标的显著性与知名度、涉案商标与被诉商标使用的历史、双方各自的市场现状、被诉侵权人的主观意图、混淆是否由涉案商标权利人刻意造成等因素。原告对此应承担举证责任。 9.被告特卡诺公司无意违反中国法律。特别是涉诉以后，在没有定性之前，为了避免不必要的纠纷，特卡诺公司更换了产品商标，保持对中国法律的敬畏之心。 10.2013年3月起至今，被告恒俞公司系被告特卡诺公司在中国的两大经销商之一。涉案产品更名后，市场上大量出现原告版的“小老板”海苔，不但包装与被告产品相似，更恶劣的是，收买了特卡诺公司当时在中国另一大经销商马菲里澳（上海）国际贸易有限公司（以下简称马菲里澳公司），在2018年11月的上海FHC进口食品展中，大张旗鼓地展销原告版的“小老板”海苔，产品标识产于泰国，在马菲里澳公司是被告特卡诺公司多年经销商身份的造势下，足以给相关公众造成误认。综上所述，被告没有侵犯原告的注册商标专用权，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告沃尔玛公司辩称：其不同意原告的全部诉讼请求。1.商标权人怠于行使商标权利。被告特卡诺公司的商标早在多年前就已经在大量使用，在泰国当地非常知名。商标权利人早就知道被告特卡诺公司生产销售“小老板”海苔，但从未提起过诉讼或者发函告知。2.被告特卡诺公司的商品商标与原告的商品商标实际使用在不同种类的商品上，涉案产品并未侵犯原告的商标权利。原告的注册商标被持续使用在榨菜、榨菜丝等商品上，并未使用于调味海苔类产品上，原、被告所称的产品实则为不同种类。被告沃尔玛公司销售的是来自泰国的知名海苔，其作为商品商标早在2009年就已被大量广泛使用。3.被告沃尔玛公司作为销售者，已证明涉案商品是其合法取得的，并说明了提供者，主观上无过错，已尽到最低程度的注意义务。其提供的《供应商协议》，证明系争产品是通过供应商青岛瑞恩贝进出口有限公司合法取得；其也审查了供应商提供的食品流通许可证、税务登记证、营业执照以及授权书，对于供应商的审查已经穷尽。综上所述，被告沃尔玛公司作为销售者，即便诉争商品可能涉嫌侵犯了原告的商标专用权，根据商标法的相关规定，亦不应当承担赔偿责任。 法院查明 经审理，本院查明以下事实： 原告微彤公司成立于2015年5月28日，注册资本100万元，经营范围包括食品流通，销售五金交电、电子产品等，并从事货物及技术的进出口业务。 案外人斜桥蔬菜公司成立于1999年5月17日，经营范围为酱腌菜制造、加工。该公司的宣传册记载，该公司系蔬菜加工企业，有“海桥”“小老板”“天安门”三个品牌，主要生产榨菜，腌制的萝卜、黄瓜、茄子等产品，如“小老板”航空小菜、“小老板”油炒萝卜、“小老板”脆瓜等。1999年10月“小老板”牌食品被中国名牌商品协会及中国工业设计协会授予“中国名牌商品”称号。2005年1月11日，“小老板牌”斜桥榨菜获国家质量监督检验检疫总局颁发的原产地标记注册证。在“百度百科”中对于“海宁斜桥榨菜”介绍称，以海宁“斜桥”牌为代表的浙式榨菜与川式榨菜齐名列为中国名榨菜之最，斜桥榨菜以其色香味俱佳、入口脆嫩而深受国内外客户的青睐，产品远销日本、泰国、马来西亚等国。 2018年8月12日，原告出具《授权书》，授权小老板（上海）绿色食品有限公司全权负责“小老板”牌系列产品的销售与运营工作，该公司有权根据业务需要授权第三方销售以上品牌的产品。 目前市场上有“小老板”海苔卷产品，在天猫等网站销售，外包装上标有“小老板”标识，并标明委托单位景通企业有限公司，受委托单位江苏咔旺食品有限公司，总代理商小老板（上海）绿色食品有限公司。另有“小老板”榨菜片，生产者为斜桥蔬菜公司，外包装上同时以较大字体标注“休闲海苔”、脆脆片，以及“”图文标识，并标明泰国风味。 （二）被告特卡诺公司及其商标注册等情况 被告特卡诺公司（Taokaenoi Food & Marketing Public Company Limited）是一家于2004年在泰国注册的食品制作和销售公司，原名为特卡诺食品和销售有限公司（TAOKAENOI FOOD&MARKETING CO.,LTD），于2013年5月10日变更登记为上市公司，注册资本34,500万泰铢，公司经营目标包括经营大米、蔬菜、干货、机器、药品等26类。 2007年至2016年期间，被告特卡诺公司先后多次向我国申请在第29类商品包括海苔（休闲食品）、紫菜、干紫菜等，以及其他商品类别上注册各种形式的“小老板”图文商标或“小老板”文字商标，大多未获准注册。 （三）被告恒俞公司及被告沃尔玛公司的基本情况 被告恒俞公司成立于2011年5月31日，原企业名称为佛山市南海区恒俞食品贸易有限公司，注册资本为3000万元，经营范围为批发、零售：预包装食品；国内贸易，货物进出口。 2013年3月起，被告恒俞公司成为被告特卡诺公司在中国的代理商之一，进口销售涉案商品。2016年2月4日，被告恒俞公司与被告特卡诺公司签订《经销协议》，约定由被告恒俞公司作为泰国“小老板”品牌海苔产品在中国的经销商、销售商，在中国区域内销售、经销、推广、营销产品。合同签订后，被告恒俞公司作为被告特卡诺公司的经销商在中国国内销售涉案泰国“小老板”品牌海苔产品，并参加展会推销该产品。在被告恒俞公司申报的海关进口货物报关单上的商品名称为“小老板”经典香脆紫菜、“小老板”墨鱼味香脆紫菜等，原产国泰国。 被告沃尔玛公司成立于2003年10月15日，注册资本为5354万(美元)，经营范围为：商业零售和批发（包括代销、寄售、仓储式会员制销售），包括综合百货、盐、农产品、宠物用品、宠物食品；图书、报纸等。 2016年5月11日，沃尔玛（中国）投资有限公司与供应商青岛瑞恩贝进出口有限公司签订《供应商协议》，在沃尔玛超市中售卖该供应商提供的相关产品，并取得了该供应商提供的营业执照、税务登记证、食品流通许可证。 2018年6月7日，被告恒俞公司出具授权书，授权青岛瑞恩贝进出口有限公司销售该公司代理的“Tao KaeNoi/老板仔”品牌系列的产品，授权渠道“沃尔玛”，有效期2018年6月8日至2019年6月5日止。 （四）原告向被告恒俞公司、沃尔玛公司发函后的相关情况 2018年5月11日，原告委托律师分别向被告恒俞公司、沃尔玛公司发出《律师函》，称两被告上架销售的“小老板”海苔/紫菜系列产品的外包装、中文标识与商标权利人的商标完全一致，已对商标权利人的商标专用权造成侵害，要求两被告进行下架处理，否则将追究法律责任。 2018年6月15日，被告恒俞公司在其淘宝网上经营的恒俞食品专营店中发布《知会函》，称其旗下品牌泰国“小老板”紫菜系列在市场上已经有10年之久，现接到泰国小老板厂家通知，由于泰国上市集团的品牌策略决定，为了更好的迎合中国市场，于2018年7月1日开始将“小老板”紫菜系列，正式改名为“老板仔”海苔系列。“老板仔”海苔系列的条码、克数、包装、外箱都与原来的系列保持不变，在变更品牌名称的过程中市场上面的“小老板”紫菜系列不会影响销售。 2018年8月，原告申请上海海关查扣被告恒俞公司从泰国进口的“小老板”海苔21,920箱，并在起诉后向本院提出财产保全申请。原告与被告恒俞公司经协商后，一致同意在被告恒俞公司向本院提供现金担保后，向海关办理退关手续。后该批货被退回泰国。 （五）原告公证保全被诉侵权行为的情况及支出的相关费用 原告微彤公司向上海市东方公证处申请如下保全证据公证： （2018）沪东证经字第9939号公证书记载：2018年5月29日，公证处公证员与申请人的委托代理人李源一同到达上海市四川中路213号久事商务大厦，李源在该场所一层的一家悬挂“7ELEVEN”招牌的商铺内购得“小老板原味紫菜”“小老板香辣味紫菜”各2袋，支付55.20元，并当场取得一张购物明细票据。购物完成后，由公证员使用保全专用纸箱将上述所购物品一并装箱密封并加贴封条。上述所购商品上有“小老板”图文标识，在中文标签上的商品名称分别为“小老板原味紫菜”“小老板香辣味紫菜”，生产商为被告特卡诺公司，经销商为佛山市南海区恒俞食品贸易有限公司（即被告恒俞公司）。 原告为本案支付公证费38,360元，购买涉案产品的费用为128.40元，交通费192元，翻译费7,000元，此外，原告还为本案及另一案件共支付律师费30万元，原告在本案中主张律师费15万元，以上共计195,680.40元。 （六）关于海苔归类的相关情况 “百度百科”中介绍海苔：紫菜烤熟之后质地脆嫩，入口即化，特别是经过调味处理之后，添加了油脂、盐和其他调料，就摇身变成了特别美味的海苔。海苔全是紫菜，但紫菜不全是海苔。市面上出卖的海苔分两种，一种是做包饭寿司料理用的烤海苔（烤紫菜），另一种是即时调味海苔，它们的原料都是紫菜中的条斑紫菜。海苔作为一种零食，在生产工艺上通常分为三种：盐烧、酱烧、炸海苔，炸海苔工艺传于泰国，选用后期品质低的海苔为原料，代表为“小老板”。 《水产及水产加工品分类与名称》国家标准中规定，干制品包括鱼类干制品、虾类干制品、藻类干制品及其他水产干制品。在藻类干制品中包括淡干海带、盐干海带、紫菜等。 《类似商品区分表》（1993年）2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括干蔬菜、熟蔬菜、腌制蔬菜、酸菜、泡菜、干洋葱、烹饪用番茄汁、汤等，在*号（表示我国常用的、未在国际分类中列入的商品名称）下有榨菜、紫菜、咸菜、萝卜干、酱菜等；《类似商品和服务区分表》第九版（2010年）2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜、烤紫菜、番茄汁等，在*号下有榨菜、紫菜、咸菜、五香萝卜、海带等；《类似商品和服务区分表》第十版（2012年1月）2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜、烤紫菜、烹饪用番茄汁等，在*号下有榨菜、紫菜、咸菜、五香萝卜、海带等；《类似商品和服务区分表》第十一版（2017文本）2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜、烤紫菜、番茄酱、炸洋葱圈等，在*号下有榨菜、紫菜、咸菜、五香萝卜、海带等；《类似商品和服务区分表》第十一版（2018文本）2905类似群为腌制、干制蔬菜，包括腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜、腌紫菜、番茄酱、炸洋葱圈等，在*号下有榨菜、紫菜、咸菜、五香萝卜、海带等。 (七)其他相关情况 2019年3月27日至4月2日，广州市赛立信市场研究有限公司采用“观察法”调研方式，调研市场上（超市、便利店、食杂店、网上超市）调味海苔、榨菜的品类区分，主要包括调查研究国内调味海苔、榨菜的实际货架归类和经营者定义归类。结论为：第一，从市场实际分类进行分析，食品类大致上可以分为烟酒饮品类、零食类、冲调饮品类、零食类、冲调饮品类和调味类等不同的分类，而并非单纯的食品作为一种分类。第二，从商品货架摆放进行分析，经营者会将调味海苔摆放在零食类货架，榨菜摆放在调味类货架，这两者商品都设有独立货架，属于完全不同品类的商品。由此可判断，调味海苔的品类明显有别于榨菜。 另查明，被告特卡诺公司、恒俞公司以马菲里澳公司（曾是特卡诺公司的经销商）、小老板（上海）绿色食品有限公司等生产、销售的海苔上使用“小老板”作为商品名称，以及小老板（上海）绿色食品有限公司恶意投诉损害特卡诺公司的商誉，构成不正当竞争为由，向广州市白云区人民法院提起诉讼，该院于2019年3月11日受理。 法院认为 根据原告的主张及被告的抗辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：涉案商品上使用的被控侵权标识与原告的注册商标是否构成相同或近似商标；原告注册商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”与涉案调味海苔是否构成相同或类似商品；三被告在涉案商品及销售、宣传中使用被控侵权标识的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害；被告特卡诺公司使用涉案“小老板”图文标识、在网店内发布《知会函》告知品牌变更的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争；如果构成侵权，各被告是否应承担赔偿责任。 一、 关于商标侵权 （一）涉案商品上使用的被控侵权标识与原告的注册商标是否构成相同或近似 涉案商品在中文标签上及网络销售店铺中使用的被控侵权标识为“小老板”，与原告的“小老板”注册商标文字完全相同，因此构成相同商标。 涉案商品上使用的被控侵权图文标识由人偶图形、英文字母及中文“小老板”组成，或由英文字母及中文“小老板”组成，上述标识中均含有“小老板”文字。从标识的呼叫上看，无论是被告还是消费者均将涉案海苔产品的品牌称呼为“小老板”，与原告的注册商标呼叫相同；从标识的构图上看，被控侵权图文标识由图形和文字组成，但图形和文字各自独立，从左至右简单排列，并未紧密结合，“小老板”文字视觉效果同样突出；从标识的排放位置看，被控侵权图文标识以较大的面积使用在涉案产品外包装中间位置或两侧，同时也起到了一定的装潢作用，“小老板”文字清晰明显；从标识的显著性部分看，虽然被控侵权图文标识中的图形和文字显著性均较强，但其中的英文字母并不是固有的英文单词，而是泰文，且在使用汉字的我国，中文“小老板”在图文标识中的识别性和显著性相对于英文字母和图形更强，消费者对中文更容易记忆。同时“小老板”品牌食品曾在1999年即获得中国名牌商品称号，并在2005年获得原产地标记注册证，在同类商品中也积累了一定的市场声誉。故涉案被控图文标识与原告的“小老板”注册商标构成近似。 （二）原告注册商标核定使用的商品“干制蔬菜、腌制蔬菜”与涉案产品“调味海苔”是否构成相同或类似商品 本院认为，根据《商标法解释》第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断涉案产品“海苔”与原告注册商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”是否构成相同或类似商品可以从以下方面进行分析： 首先，从类似商品区分表中的归类看，两者均属于2905类似群中的商品，且该类似群的名称即为“干制、腌制蔬菜”。1993年的《类似商品区分表》、2010年及2018年的《类似商品和服务区分表》中，紫菜或烤紫菜、腌紫菜均与干蔬菜、腌制蔬菜归于同一个类似群；其次，从加工方式看，两者都是通过腌制或干制的方式进行加工后的产物。紫菜是海洋中的一种海藻生物，海苔是紫菜经过调味处理并烤制后的食品，因此也属于腌制或干制食物；第三，从用途看，两者均可作为佐餐食品或零食。海苔可以作为零食，也可被用于包饭如制作寿司。而目前，干蔬菜、腌制蔬菜已不仅是佐餐食品，很多蔬菜也可以通过烘干、腌制等方法加工成一种零食，如山药片、洋葱圈、秋葵干、豌豆、金针菇、香菇等。第四，从消费群体看，两者存在重合。最后，从销售渠道看，两者均作为食品在超市、便利店等场所进行销售，也可在同一家网店内销售。因此虽然海苔的原料紫菜属于水产品，但海苔作为紫菜被加工后的产物，与干制、腌制蔬菜存在众多共性，易使相关公众认为两者存在特定联系，造成消费者混淆，故两者属于类似商品。 《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。被告特卡诺公司对于涉案产品与原告注册商标核定使用的商品不相同、不类似的分析，更多的是从原告实际生产的榨菜等酱腌菜与海苔之间进行的比较。虽然被告特卡诺公司分析的榨菜与海苔之间在生产工艺、超市分类、功能用途、消费人群等方面的区别确实存在，但判断被告的行为是否构成商标侵权，应以原告注册商标核定使用的商品与被控侵权商品进行比较，而不应以原告实际生产的榨菜等产品进行比较。故被告特卡诺公司认为其海苔产品与原告的注册商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”不构成类似商品的意见，本院不予采纳。 （三）被告特卡诺公司生产、销售涉案产品的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害 根据《商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告的“小老板”商标系在我国合法注册，且在商标注册有效期内，其享有的注册商标专用权依法受我国法律保护，任何人均不得侵犯。如前所述，被告特卡诺公司未经许可，在原告注册商标核定使用的类似商品上或销售中使用与其注册商标相同或近似的商标，易造成消费者混淆，构成对原告享有的“小老板”注册商标专用权的侵害。 被告特卡诺公司及恒俞公司认为虽然被控侵权标识与原告的注册商标中文部分相同、发音相同，两者存在一定的近似，但根据原告注册商标的显著性、知名度、使用范围，以及涉案海苔产品的知名度等情况，不会产生造成消费者混淆的可能，故不构成侵权。本院认为，商标作为一种无形财产，能够给企业的产品带来超越其功能目的的附加价值，对于企业的生存和发展起着主导和支配作用，是企业的核心竞争力之一。因此，应当鼓励经营者将其商标申请注册。而一旦注册，即排斥他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标。本案中，首先，被告特卡诺公司提交的证据证明涉案“小老板”海苔产品在泰国具有一定的知名度，但进入我国后，其在泰国注册使用的“小老板”图文商标未能在我国获得注册，基于商标的地域性属性，“小老板”图文商标在泰国享有的注册商标权不能延展至我国，其在我国的使用不能侵害他人注册在先的商标权。其次，被告特卡诺公司在2006年2月注册取得“小者板”图文商标，但一直未予使用，而长期使用“小老板”图文商标。被控“小老板”图文标识在我国市场上具有一定的知名度，与被告特卡诺公司在未取得商标注册的情况下仍然坚持持续使用该标识是分不开的。第三，被告特卡诺公司历年来多次申请在包括第29类等类别上注册“小老板”文字或图文商标，但大多未获准注册。该公司还数次以连续三年不使用为由，向我国商标局申请撤销原告的“小老板”注册商标。这些事实说明被告特卡诺公司在进入中国时就知道“小老板”注册商标的存在，也应当知道其申请的“小老板”图文商标未能被注册的情况以及未被核准注册的原因，原告的“小老板”注册商标是其申请在同一类商品上注册与“小老板”相关的商标的障碍，其应当知道使用“小老板”文字或图文商标可能会存在侵权风险。被告特卡诺公司在审理中称一直以为其注册的是“小老板”图文商标显然与事实不符。第四，商标一经核准注册即获得我国法律保护，权利人即享有商标专用权。被控侵权标识未在我国取得注册，涉案商品进入我国的时间远晚于原告商标的注册时间，而原告的商标在核定使用的商品上进行了持续性的实际使用，并也取得了一定的市场知名度，因此被告特卡诺公司不能以其产品在泰国产生的知名度来对抗原告的注册商标。最后，如前所述，原告的注册商标核定使用的“干制蔬菜、腌制蔬菜”与涉案海苔产品属于类似商品，且均属于日常食用品，价格差异也不属悬殊，在标识呼叫相同、识别部分相同的情况下，极易造成消费者的混淆。综上，被告特卡诺公司及恒俞公司关于本案不构成商标侵权的理由不成立，本院不予采纳。 二、关于不正当竞争 三、关于各被告民事责任的承担 （一）关于停止侵权 涉案被控行为侵害了原告的注册商标权，故被告特卡诺公司应当停止向我国出口涉案含有“小老板”文字标识的侵权产品，被告恒俞公司应当停止进口和销售该侵权产品，被告沃尔玛公司应当停止销售该侵权产品。 （二）关于赔偿责任 原告认为，根据被告特卡诺公司在其官网公开发布的年度报告显示，该公司于2015年至2017年在零食业务板块的利润率为13.71%，在中国的销售收入总和折合人民币为9.63亿，故该公司2015年至2017年的利润为1.32亿，被告特卡诺公司在答辩中也自认2015年至2017年的销售额近10亿，原告据此主张被告赔偿2,000余万元的经济损失合理、合法。 本院认为，《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。虽然被告特卡诺公司在我国销售涉案海苔产品获利较大，但知识产权的损害赔偿应当遵循比例协调的原则，即在确定赔偿额时应考虑原告的注册商标对于被告特卡诺公司获利有无贡献，以及被告特卡诺公司的侵权行为对原告有无造成实际损失。 本案中，被告特卡诺公司多年来在中国销售涉案海苔获得的利益不是利用了原告的商誉，并未搭便车，原告也未因被告特卡诺公司的侵权行为而遭受直接的经济损失。涉案海苔产品取名“小老板”有特定的背景和渊源。根据公开资料介绍，涉案海苔产品的创始人伊提帕出生于1984年，未满20岁即开始创业，并成功将一种炸海苔产品推向泰国市场，广受消费者欢迎。因此涉案产品的品牌取名“小老板”与创始人的创业故事有关。被告特卡诺公司生产的“小老板”海苔被作为泰国的特产在各大网站介绍，十年前进入中国市场后立即成为网红零食，受到广大消费者的喜爱。经过多年的经营，来自泰国的“小老板”海苔已经在中国市场上具有了一定的知名度。因此，被告特卡诺公司并不存在攀附原告商誉的事实。原告虽然在干制蔬菜、腌制蔬菜上注册了“小老板”商标，但榨菜等酱腌菜是其主要产品，原告自身并不生产紫菜或海苔产品，消费者对酱腌菜的需求并不会被海苔所取代。故被告特卡诺公司销售涉案产品所获得的经济利益与原告不存在关联性，被告特卡诺公司也未损害原告在酱腌菜产品上的市场份额。综上，原告主张根据被告特卡诺公司的获利作为计算赔偿数额的依据，理由不成立，本院不予支持，被告无需向原告进行赔偿。 鉴于被告特卡诺公司的行为侵害了原告的注册商标专用权，故原告主张被告承担其为制止被告侵权行为所支出的合理开支，包括律师费、公证费、翻译费、交通费等，本院予以支持。 被告恒俞公司作为涉案产品的进口经销商，其较普通的销售者对进口商品是否侵害他人商标权负有更高的审核注意义务，但其未尽到相应的审查义务，故其对于涉案商标侵权行为应与被告特卡诺公司共同承担原告为制止被告侵权行为而支出的合理费用。 裁判结果 综上，为依法保护商标权利人的合法权益，制止商标侵权行为，维护市场主体平等、公平的竞争秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一项、第三项、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十六条第二款、第十七条之规定，判决如下： 二、被告沃尔玛华东百货有限公司于本判决生效之日起立即停止销售涉案含有“小老板”文字标识的侵权产品； 三、被告特卡诺食品和销售公共有限公司、广东恒俞食品贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海微彤商贸有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币195,680.40元； 四、驳回原告上海微彤商贸有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费167,650元，财产保全费5,000元，共计172,650元，由原告上海微彤商贸有限公司负担83,174元,被告特卡诺食品和销售公共有限公司、广东恒俞食品贸易有限公司共同负担89,476元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起，原告上海微彤商贸有限公司在十五日内，被告特卡诺食品和销售公共有限公司在三十日内，被告广东恒俞食品贸易有限公司、沃尔玛华东百货有限公司在十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。 审 判 长 倪红霞 审 判 员 叶菊芬 人民陪审员 林新建 二○一九年十二月二十七日 书 记 员 孙奇珺 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条 承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； …… （六）赔偿损失； …… 二、《中华人民共和国商标法》 第五十六条 注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； …… 第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 …… 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。 …… 第六十四条 …… 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。 三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条 商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。 第十条 人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准； （二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行； （三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 第十一条 商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。 …… 第十六条 …… 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 …… 第十七条 商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。 人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 本案部分委托诉讼代理人