销售假冒注册商标的商品罪认定标准之“定罪量刑”的理解与适用 原创 刘永江律师团队 知识产权刑事法律实务 2019-11-07 律师总结 TITLE CONTENT 在销售假冒注册商标的商品案件中，我们经常会遇到竞合的情况，在给行为人定罪的时候容易发生分歧。竞合是指行为人以一个主观故意实施一种犯罪行为，触犯两个以上罪名的情形。我们应该首先明确定什么罪，其次才能准确的量刑。 一、区分想象竞合和法条竞合的重要意义。 竞合有想象竞合和法条竞合之分，法条竞合又包括包容的竞合和交叉竞合。简单说，法条竞合是指一个行为触犯了两个罪名，这两个罪名具有包容或者交叉关系。比如诈骗罪与信用卡诈骗罪就是法条竞合，行为人实施了信用卡诈骗行为，他也符合诈骗罪的犯罪构成，但是由于刑法对信用卡诈骗罪是作为一个独立的罪名，因此在行为人实施了这个行为时就不能定诈骗罪，而是适用特别法优于普通法的原则，定信用卡诈骗罪。 在量刑上，诈骗罪数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。对于信用卡诈骗罪数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。我们也可以看出特别法一般都比普通法量刑重。 也有刑法条文明确规定了发生法条竞合时的法律适用问题。例如：刑法第一百四十九条对生产、销售伪劣商品行为的法律适用作了如下规定：生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，出现法条竞合一般都是特别法优于普通法，重法优于轻法的适用原则。 140条是生产、销售伪劣产品罪，141条-148条分别是生产、销售假药罪；生产、销售劣药罪； 生产、销售不符合安全标准的食品罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售不符合标准的医用器材罪；生产、销售不符合安全标准的产品罪；生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。 想象竞合就是一个行为侵害了两个以上的法益，触犯了两个以上罪名，数罪名之间没有包容关系。比如，一个行为人实施了销售假烟的行为，该行为就可能触犯三个罪名，即销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪以及非法经营罪。这三个罪名没有包容关系，销售假冒注册商标的商品罪违反了国家商标管理制度，侵害的是他人的注册商标专用权，销售伪劣产品罪违反的是国家的产品质量管理制度，侵害的是消费者的合法权益，非法经营罪违反的是国家专营专卖的经营管理制度，侵害的是社会主义市场经济秩序。 有一种情况下，行为人就同时触犯了这三个罪名，即他未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证等证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，并且他销售的烟草存在未经烟草专卖品注册商标所有人许可，在烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，同时这些烟草经过国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构检测为伪劣产品的情况下，就同时触犯了三个罪名。法律也对此种情况作了明确规定：以处罚较重的规定处罚。 二、同时触犯销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪以及非法经营罪构成想象竞合时如何定罪量刑？ 同时触犯这三个罪名并不能简单的去定夺哪个较重，还得看犯罪数额。相同犯罪数额在不同罪名下处罚的幅度是不一样的，我们举例说明一下，按照销售金额的不同我们作了以下对比。 1、销售假烟金额是10万 按照销售伪劣产品罪量刑幅度是：处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。 按照销售假冒注册商标的商品罪量刑幅度是：处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。 按照非法经营罪量刑幅度是：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 这样看来是判处非法经营罪较重。因此，在销售金额是10万的情况下定非法经营罪可能性较大。 2、销售假烟金额是20万元 按照销售伪劣产品罪量刑幅度是：处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。 按照销售假冒注册商标的商品罪量刑幅度是：处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。 按照非法经营罪量刑幅度是：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 这样看来是判处销售伪劣产品罪较重，因此，在销售金额是20万的情况下定销售伪劣产品罪可能性较大。 3、销售假烟金额是30万元 按照销售伪劣产品罪量刑幅度是：处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。 按照销售假冒注册商标的商品罪量刑幅度是：处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 按照非法经营罪量刑幅度是：处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 这样看来是判处非法经营罪较重，因此，在销售金额是30万的情况下定非法经营罪的可能性较大。 4、销售假烟金额是80万元 按照销售伪劣产品罪量刑幅度是：处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。 按照销售假冒注册商标的商品罪量刑幅度是：处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 按照非法经营罪量刑幅度是：处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 这样看来是判处销售伪劣产品罪较重，因此，在销售金额是80万的情况下定销售伪劣产品罪的可能性较大。 5、销售假烟金额200万元以上的 按照销售伪劣产品罪量刑幅度是：处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 按照销售假冒注册商标的商品罪量刑幅度是：处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 按照非法经营罪量刑幅度是：处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 这种定销售伪劣产品罪的可能性大，因为销售伪劣产品罪在这一量刑幅度是有可能被判处无期徒刑的。 综上所述，在定罪量刑的时候，要判断是否存在想象竞合或者法条竞合的情况，然后根据具体情况具体分析。除了要弄清楚非法销售金额，尽可能还要查清违法所得额，再根据行为人之前有无行政处罚和刑事犯罪记录，有无自首、立功、坦白、积极退赃、具结悔过、对社会的危害程度等情节量刑。在判断假冒注册商标的商品是否是伪劣产品，必须经过法律规定的具有鉴定资质的鉴定结构进行专业鉴定，对于只假不劣的产品是不能按照销售伪劣产品罪定罪从重处罚的。 2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干为题的解释》第一条就明确规定了，“掺杂掺假”是指在产品中掺入杂质或者异物，指使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。因此，笔者认为，“以假充真”、“以次充好”的行为，定销售假冒注册商标的商品罪还是销售伪劣产品罪，一方面要看产品是否质量伪劣、残次、不合格，进而丧失了产品的性能影响了消费者对产品的使用。另一方面，看该消费者是否存在知假买假的情形。如果一个上万元的包，消费者只花了几百元就买到了，那么该消费者可能是出于满足自己的虚荣心，不存在被欺诈的情况。据此，知假卖假、伪而不劣的，在定罪上仅构成销售假冒注册商标的商品罪，不能构成销售伪劣产品罪。 今天的案例中就是被告人销售假冒的飞天茅台，销售金额18.9万元。一审认定被告人犯销售伪劣产品罪判处被告人有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十万元。二审时关于罪名适用的问题，法院审理后认为，经贵州茅台酒股份有限公司确认，本案查获的茅台酒属假冒该公司的注册商标，但本案没有证据对所查获白酒的优劣进行区分，故无法认定以假充真、以次充好，本案认定为销售假冒注册商标的商品罪更为妥当。故二审法院改判被告人犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。 因此，我们适用“想象竞合择一重”的处罚原则的前提是他必须同时触犯多个罪名，在这个案例中，无证据证明被告人销售的是伪劣产品的情况下，只能按照销售假冒注册商标的商品罪一罪定罪处罚，就无需相互比较了。 案情简介 TITLE CONTENT 2015年4月，被告人冉启军通过朋友介绍认识了被害人李某某。2016年2月至2017年5月，冉启军分多次销售给李某某共计人民币60余万元的酒水。2017年8月，李某某再次联系冉启军购买30件飞天茅台酒。后冉启军以1600元每件的价格向郑某某购买了30件仿冒飞天茅台酒，并冒充正品飞天茅台酒以6300元每件的价格销售给李某某，销售金额共计人民币18.9万元。 2018年3月27日、4月16日，李某某将96瓶“飞天茅台酒”提交给重庆市开州区公安局。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，该96瓶飞天茅台酒均不是贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）出品。 2018年5月7日，被告人冉启军主动到重庆市开州区公安局经济犯罪侦查支队投案，并在第二次供述中如实供述了自己的主要犯罪事实。 重庆市开州区人民法院判决认为，被告人冉启军以假充真销售产品，销售金额人民币18.9万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人冉启军到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。 一审法院判决： 一、被告人冉启军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十万元。 二、责令被告人冉启军退赔被害人李某某损失人民币18.9万元。 三、扣押在案的41瓶仿冒的53度飞天茅台酒，依法予以没收。 上诉人冉启军上诉提出愿意退赔被害人损失，原判量刑过重。冉启军的辩护人提出冉启军有立功、自首情节，且愿意退赔被害人损失，请求对冉启军减轻处罚。重庆市人民检察院第二分院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，本案应以销售假冒注册商标的商品罪定罪，请二审法院依法裁判。 二审法院认为，上诉人冉启军为牟取非法利益，销售明知是假冒他人注册商标的白酒，销售金额18.9万元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。冉启军在主动到案后第一次接受讯问时没有如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首，辩护人的相关辩护意见不能成立，但冉启军之后对其罪行供认不讳，依法可以从轻处罚。冉启军在二审期间主动退赔被害人损失18.9万元，体现其悔罪态度，可以酌情从轻处罚。本院依法予以改判。 二审法院判决： 一、维持重庆市开州区人民法院（2019）渝0154刑初56号刑事判决第二项、第三项，即：1、责令被告人冉启军退赔被害人李某某损失人民币18.9万元。2、扣押在案的41瓶仿冒的53度飞天茅台酒，依法予以没收。 二、撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154刑初56号刑事判决第一项，即：被告人冉启军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十万元。 三、上诉人冉启军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。 相关法律 TITLE CONTENT 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产、销售伪劣产品罪 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百二十五条非法经营罪 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 石家庄长安分局成功破获一起生产销售假冒注册商标的商品案 “2020年昆仑亮剑”特殊exhibiti