【理论研讨】黄毅婕、徐鸳：假冒注册商标类犯罪辩护系列研究（一） “双相同”的认定 【理论研讨】黄毅婕、徐鸳：假冒注册商标类犯罪辩护系列研究（一） “双相同”的认定 原创 黄毅婕、徐鸳 靖霖刑事律师机构 3月23日 编者按 近期，我所受法律援助中心指派，为一起与“翻新机”相关的假冒注册商标案五位被告人提供法律援助，履职过程中，所内组建了专案小组，拟对假冒注册商标罪核心要点进行梳理，形成系列文章，期与读者探讨。本文为系列首篇，围绕假冒注册商标罪的构成要件，就“双相同”的判定问题，对裁判规则和辩护思路作一整理。 01 假冒注册商标罪客观方面构成要件 假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。 1.“未经注册商标所有人许可”，即无权使用，这是构成本罪的前提条件。若行为人已得到商标所有权人授权，自然不构成本罪。 2. “同一种商品”，即行为人实际生产销售的商品与商标所有人注册商标核定使用的商品是同一种商品。 3. “与注册商标相同的商标”，是指行为人在同一种商品上使用了与注册商标完全相同的，或者其它与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。 4. “使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。 02 关于“同一种商品”的认定 （一）法律法规 两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第五条规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。 （二）裁判规则 1.即使不在注册商标核定商品范围内，但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面与注册商标核定使用的商品基本相同，相关公众一般认为是同一种事物，可以认定为“同一种商品”。 案例一：(2013)沪二中刑（知）终字第5号缪银华销售假冒注册商标的商品案 裁判理由：根据两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一种事物的商品，可以认定为“同一种商品”。虽然卡地亚注册商标核定商品范围没有戒指、耳环等，但上诉人销售的戒指、耳环等商品与卡地亚注册商标核定使用的商品“小件饰物”在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面基本相同，相关公众一般认为是同一种事物，可以认定为同一种商品。 2.《类似商品和服务区分表》可以作为判断“同一种商品”的依据。 案例二：（2015）穗越法审监刑再字第4号陈如淼与陈如泰销售假冒注册商标的商品案 裁判理由：多米诺公司注册的“DOMINO”商标仅核定使用在《类似商品和服务区分表》中的第九类商品上，被告人生产的“多米诺”牌喷码机是《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与多米诺公司注册商标核准使用的第九类商品并非“同一种商品”，不构成假冒注册商标罪。 （三）辩护要点 立足“同一种商品”辩护时，应对两种商品从名称、功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面进行多角度比对，注意审查注册商标核定使用的商品范围。 第一，表面审查。审查商品的名称在字面上是否与注册商标核定使用的名称相同。 03 关于“相同的商标”的认定 （一）法律法规 两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第八条第一款规定，“相同的商标”是指，与被假冒的注册商标完全相同的商标，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号)第六条规定，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”： （一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的； （二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的； （三）改变注册商标颜色的； （四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 （二）裁判规则 1.增加商标的元素、字母、符号等，使整体视觉上存在较大变化和较为明显差异，与注册商标不属于“相同的商标”。 案例三：(2016)鄂01刑终1394号朱远宏等假冒注册商标、生产、销售伪劣产品案 裁判理由：卓宝公司改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方，并在“卓宝”后加上“科技”二字，再将“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。将单一元素的标识更改为文字、字母、图形组成的三元素商标。改变后的标识无论是与注册商标相比较还是与注册商标比较，均存在较大的变化和较为明显的差异，被告人所假冒的商标不属于我国刑法第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。 2.在同一种商品上使用与注册商标相似的商标，不构成假冒注册商标罪。 案例四：(2016)闽0582刑初1102号福建省泉州市炬达日用品制造有限公司、庄火炬假冒注册商标案 法院查明，被告人庄某未经国家有关部门登记许可在其经营的被告单位炬达公司组织工人生产涉案无香型气雾杀虫剂，分别为仿冒“HUNDRED100”牌无香型气雾杀虫剂的“HUNDRED100%”气雾杀虫剂6528瓶、仿冒“Baolilai”牌无香型气雾杀虫剂的“Baolliai”气雾杀虫剂1248瓶、仿冒“Tianshi”牌无香型气雾杀虫剂的“Tiansei”杀虫剂3624瓶。 裁判理由：被告单位炬达公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，虽数额达9万余元，但其生产的商标与商标所有人注册的商标并非相同商标，故其行为不构成假冒注册商标罪；被告人庄某作为炬达公司直接负责的主管人员，其行为亦不构成假冒注册商标罪。 3.不会导致相关公众误认，公众只需施以普通注意即可分辨的商标不属于“相同的商标”。 案例五：（2014）锡滨知刑初字第0002号曹有兵假冒注册商标案 裁判理由：本案中，“中荷壳”产品包装上使用的“HEUX”与壳牌注册商标中的“HELIX”，只需施以普通的注意，就能发现“U”和“LI”在视觉上存在差别，且二标识的背景图形及色彩也区别明显。至于“昆仑天瑞”产品上的图案标识，与昆仑注册商标图案相比，有多处不同，前者上部分为六瓣，下部分圆心处完整，后者上部分为五瓣，下部分圆心处有明显凹陷；“昆仑天瑞”中的后缀“天瑞”与“昆仑”构成完整的独立标识，“昆仑天瑞”与注册商标“昆仑”或“昆仑天力”对比，字数、内容区别明显。在谷川商标油品包装上，印制成片排列的图案标识以及“谷川”商标左上方较大标识，确与一汽商标图案基本相同。然而，该类产品包装及外包装上印有“谷川高级油品专用包装”、“中国一汽汽车推荐用油”、“中国一汽汽车市场维修推荐用油谷川牌高级润滑油”等字样，谷川产品上的一汽商标图案与“谷川”文字商标及宣传用语，构成包装整体。显然，相关公众只需施以普通注意即可知，此处印制一汽商标意为该商标推荐使用“谷川”商标产品，印制上述标识并不能导致公众将“谷川”商标产品直接误认为一汽商标产品。因而，被告人曹有兵产品上的“中荷壳”、“一汽谷川”、“昆仑天瑞”商标及标识图案，与“壳牌”、“一汽”、“昆仑”注册商标均不构成相同，并不会引起相关公众误认。 4.仅对商标构成要素进行对比，非商标构成要素不作对比，若两商标在视觉上没有差别，足以导致公众误认，则属于“相同的商标”。 案例六：（2011）沪二中刑终字第459号陈镇等销售假冒注册商标案 裁判理由：陈镇、鲁文龙销售的雪地靴上使用了商标，即由“UGG变体+australia”组成。该商标虽然增加了“australia”字样，但属于国名，并非商标构成要素，应以UGG变体作为与“UGG”商标比对的基础。经过比对，二者在视觉效果上无差别，足以导致公众产生误认。故认定陈镇、鲁文龙的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。 5.英文标识、中文标识混合在一起的商标与仅有英文标识的商标分别属于两个不同的商标。 案例七：（2003）闵刑再初字第2号上海江沪实业有限公司等假冒注册商标案 裁判理由：权利人日本石原产业株式会社核定在钛白粉产品上使用的注册商标为“TIPAQUE泰白克”，被告人江沪公司在钛白粉产品上使用商标为“TIPAQUE”,两者在视觉上存在显著差异，不是同一个商标，因此被告人江沪公司是同一种产品上使用了与日本石原产业株式会社不同的注册商标，依法不构成假冒注册商标罪。 （三）辩护要点 1.审查涉案商标与注册商标是否属于相同的商标，可以遵循以下步骤： 第一，表面审查，涉案商标与注册商标，是否属于完全相同的商标。 第二，若涉案商标与注册商标不完全相同，需分析涉案商标与注册商标有无在视觉上产生差异，如增删改元素、字母、符号等商标要素，语种的变化等。 第三，若视觉上基本无差别，则进一步分析是否足以使公众误认。 考虑到“相同的商标”并没有刻板统一的判断标准，辩护中要结合商标的外观、要素和社会公众的一般认知等，提出全面的意见。 2.将刑事中“相同的商标”与民事侵权中“近似的商标”进行区分 假冒注册商标罪中“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。 因此，只有在同一种商品上使用与注册商标相同的商标才进入刑法评价范畴，在同一种商品上使用近似的商标，属于民事侵权。故，辩护工作亦需着眼民事侵权领域，对民事侵权相关法理、法律法规、案例也要搜集研究，为辩护观点提供全方位的支撑。 作者：黄毅婕 靖霖武汉所 主任 继续交流 作者：徐鸳 靖霖上海所 专职律师 继续交流 文字编辑及校对：黄毅婕、徐鸳、王良宝 排版设计：马若熙 靖霖刑事律师机构，由浙江靖霖律师事务所、上海靖予霖律师事务所及其分所共同设立，只从事刑事业务（刑事辩护、刑事代理、刑事合规），总部设在上海靖予霖律师事务所。机构在北京、上海、杭州、南京、宁波、济南、昆明、武汉、贵阳、广州、温州、绍兴、义乌设有办公室，长春、天津、福州、西安办公室正在设立中，拥有律师300余人。出版专业书籍十本，有大量刑案及项目积累，办案经验丰富，技术精湛，奉行“专业、兢业、优质”服务理念，相靖予霖。 专业 |优质 | 兢业 杭州：滨江区江南大道4760号亚科中心B座15、16层 上海：黄浦区中山东二路88号外滩SOHOC座19层 南京：鼓楼区清江南路7号越洋国际商务中心5层 北京：朝阳区东三环北路甲19号嘉盛中心23层 宁波：鄞州区文康路128号(浙商银行大厦)16楼 义乌：西江路300号西江园B座1001 温州：鹿城区大南路温州世贸中心4101室 贵阳：观山湖区长岭北路贵阳国际金融中心14号楼15层 济南：历下区经十路9777号鲁商国奥城4号楼15层 昆明：滇池路569号南亚风情第壹城国际B座19层1903 广州：天河区华强路9号中盈大厦1705室 武汉: 武昌区中北路海山金谷大厦12楼 绍兴：越城区延安东路654号新地大厦9楼 长春（筹）：生态大街与美和路交汇环球贸易中心2号写字楼30楼 天津（筹）:红桥区北马路170号陆家嘴金融广场A座3901 福州（筹）：台江区宁化街道振武路70号福晟钱隆广场34层 常年招聘刑辩英才： 联系人：郑女士