【经典研析】浅析比较广告中商标寄生行为的合理性 【经典研析】浅析比较广告中商标寄生行为的合理性 1周前 浅析比较广告中商标寄生行为的合理性 从L’Oreal V Bellure 案谈起 作者：罗小燕，四川大学法学院2018级研究生 一、案情概要 L’Oreal（欧莱雅化妆品集团）旗下许多品牌都具有高知名度，包括香水品牌。2009年，一家英国公司Bellure仿制了一批和L’Oreal香水气味非常相似的平价香水，在销售过程中制作了自身产品与L"Oreal几款香水产品的对照表以表明气味对应关系，以便消费者选购，对照表中使用了L"Oreal系列香水的知名商标。L"Oreal因此向英国高级法院提起诉讼，主张Bellure在对照表中使用其知名商标和模仿其香水瓶身、包装盒的行为，违反欧盟《商标指令》第5条规定，构成商标侵权。英国高级法院判决被告在同类商品上擅自使用与原告商标近似的标识，构成商标侵权，部分香水因模仿而违反商标指令Art.5(2)规定的商标寄生行为：利用他人产品的声誉促进自己产品的销售。双方均提起上诉，上诉法院认为在对照表中使用他人注册商标没有损害原告商标的显著性和声誉，不构成淡化和丑化，至于是否构成寄生行为，则需对《商标指令》Art.5(2)作出解释，于是提请欧共体法院（ECJ）作出前置裁定。ECJ对此回复：“在比较广告中于相同的商品或服务上使用与竞争者相同的商标，又不满足《比较广告指令》Art.3a(1)规定的所有条件，即使没有导致混淆，但会影响商标任一其他功能（沟通、投资、广告功能），商标所有人即有权禁止。[1]同时指出，《比较广告指令》Art.3a(1)（h）旨在阻止广告者在比较广告中陈述其商品或服务是竞争者的仿品或复制品，包括暗示性的陈述和传达。[2] 对于ECJ的决定，大品牌商们表示支持，这给予了利用《比较广告指令》规避侵权的仿制商们警告，打击不正当竞争行为。但许多学者包括英国上诉法院Jocob法官对此提出了质疑和担忧：对获利行为不进行合法与非法区分而全面否定，会极大地扩大商标保护范围，限制商业环境下的表达自由与竞争自由，并且会损害较为贫穷的消费者选择价格便宜的商品的权益。[3] 二、商标寄生与比较广告 （一）商标寄生 “寄生”（parasitism）最早由法国Yves Saint-Gal教授在上世纪50年代提出，在我国语境下更多地表达为“搭便车”（free riding）。寄生是一种不正当竞争行为，指跟在他人后面利用其投入或努力所产生的成果或知名度的行为，发生在竞争者之间的被称为寄生竞争(concurrence parasitaire)，发生在非竞争者之间的被称为寄生行为(agissement parasitaire)。[4]一部分人认为该理论为规制频发的一类不正当行为提供了依据，而另一部分人则认为该理论与自由竞争原则和知识产权法相冲突。[5] 欧洲商标局司法长官Mengozzi先生就判定商标寄生行为，提出了“两步检验法”：a.是否存在合理理由；b.如果合理，获利是否不正当。在L’Oreal案中，ECJ需要回答在驰名商标显著性和声誉没有受到损害的情况下,被告未经许可使用原告商标的行为是否会不正当地获利于原告商标的显著性和声誉，然而ECJ并未正面回应被告行为的不正当性，仅就“获利”判定其构成侵权，引发不少争议。[8] （二）比较广告 比较广告（comparative advertising）是经营者在销售过程中常用的宣传手段，通过比较，能够让消费者更加容易客观地理解自身商品，对其优势、长处产生更直观的认识，从而影响消费者决策。[9]美国《关于比较广告的政策声明》将其定义为：“对替代性品牌的可客观度量的特性或价格进行比较，并能够通过名称、描述或其他识别性信息指明替代品牌的广告”。而欧盟《关于误导性广告和比较广告指令》第二条将其定义为：“任何明示或暗示的，可识别出竞争者的身份或者竞争者提供的商品或服务的广告”。很明显，欧盟比较广告的外延更加广泛。 三、合理性分析 Jocob法官无奈地执行了ECJ关于L’Oreal案的裁定。L’Oreal案实际否定了合法的获利行为，使得《商标指令》Art.5(2)中“不正当”（unfair）规定失去价值。英国上诉法院在之后的一些类似案件中对比较广告商标寄生行为的判断标准做了限定性解释。例如，在Whirlpool Crop. V. Kenwood Ltd案中，Lloyd法官指出：要构成“不正当”获利,行为人必须存在主观恶意,即“故意使用与在先商标相同或相近似的标识,以此从在先商标的吸引力、声誉和威信中获利,或以此剥削在先商标所有人在营销方面付出的努力”。[11]在Specsavers案中，法院认为要构成商标寄生行为,被告使用的标识必须使消费者在脑海中联系到原告的商标，并且这种联系不能太过于薄弱。由此，欧洲法院在判定比较广告中商标寄生行为是否构成侵权时，可以根据行为人具有主观恶意以及标识与商标之间具有较强的联系判定其“不正当性”和“不合理性”。一般的描述性使用或说明性使用则不构成商标侵权，属于合理使用范围。通过限定解释基本使寄生行为的判定更加符合法律本意，在大牌云集的欧洲采取较高标准保护知识产权，看似有理有据，但其实欧盟对驰名商标的保护强度仍高于美国等其他国家，许多学者抨击其过度保护，损害竞争自由与消费者福利。 商标寄生行为并不以知名商标的显著性和商誉受到损害为要件，只要具有攀附商誉的故意以及实际获利就可能构成寄生行为。私以为商标侵权的构成应以造成损害为前提，无损害则无侵害，才能符合侵权行为的一般构成要件。那么，商标权作为一项人为设立的创造性不高的权利，可以说淡化理论、丑化理论已经是对商誉强力保护的体现，如果再限制未造成实际损害的搭便车行为，会进一步限缩公共领域合理使用范围，不利于自由竞争且会剥夺消费者选购物美价廉商品的权利。因此，笔者认为，比较广告中的寄生（搭便车）行为，若未对商标的显著性（基本功能）和商誉（扩展功能）造成损害或者可能的损害则不构成侵权，合理的比较行为反而利于促进竞争以及保障消费者的知情权和选择权。 我国《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》〔2009〕3号第九条第二款规定：不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。笔者以为，此处的“不正当”应解释为“恶意”（以造成损害为目的），而非“具有攀附的故意”，并且至少有造成损害的可能性才能构成侵权。最后，我国商标法应尽快建立起防止混淆和防止淡化、丑化相结合的商誉保护机制，放宽对搭便车行为的限制。 参考文献 [1] Case C-487/07[2009]ECR I-0000, paragraph 65. [2] Case C-487/07[2009]ECR I-0000, paragraph 80. [3] 参见黄虹：《欧洲驰名商标反寄生保护的建构与反思——由案L’Oreal SA V. Bellure NV案引发的思考》，《知识产权法研究》第10卷，2013年3月31日，第194-195页。 [4] Yves Saint-Gal. Concurrence déloyale et concurrence parasitaire (ou agissements parasitaires), RIPIA, 1956: 19. [5] 冯术杰：《“搭便车”的竞争法规制》，《清华法学》2019年第1期，第176页。 [6] 参见钱姣：《搭便车视角下的驰名商标保护边界探究》，北京外国语大学硕士学位论文，2016年5月10日，第1页。 [7] 欧盟《商标指令》Art.5(2)：Any Member State may also provide that the proprietor shall be entitled to prevent all third parties not having his consent from using in the course of trade any sign which is identical with, or similar to, the trade mark in relation to goods or services which are not similar to those for which the trademark is registered, where the latter has a reputation in the Member State and where use of that sign without due cause takes unfair advantage of ,or is detrimental to, the distinctive character or the repute of the trade mark. [8] 同注3，第190-191页。 [9] 王喆：《论比较广告的法律规制》，《电子知识产权》2019年第5期，第72页。 [10]俞飞：《从L’Oreal V Bellure案看欧盟商标保护新趋势》，《中华商标》2011年第3期，第48页。 [11] Whirlpool Crop. V. Kenwood Ltd., (2009) EWCA Civ 753, at 112-115. [12] 参见Mark A. Lemley著，杜颖、蓝振国译：《财产权、知识产权和搭便车》，《私法》2012年第1期，第123-124页。 本期编辑：虢鼎锡 谢谢阅读！ 本平台由四川大学法学院创新与竞争法研究中心开办的卓越竞争法人才训练营负责运营维护，致力于关注全球数字经济领域的创新竞争以及竞争法与知识产权交叉领域的时事热点和前沿学术动态，欢迎您扫描下方二维码关注我们！