案释知识产权法_商标 一、驰名商标及其特殊保护规则 案例引入 据《都市快报》2012年2月19日报道，苹果公司iPhone产品进入中国市场后掀起了一股热潮，义乌商人蔡先生想借这股热潮把自己的产品更好地推销出去，经查询苹果公司在中国只申请注册了20多个商品类别的“iPhone”商标，在包括照明、加温、烹调等在内的第11类商品类别中尚未有人注册。于是，蔡先生于2010年8月30日正式申请在第11类商品类别上注册“IPHONE”字样商品商标。2011年6月13日，该商标注册申请初步审定公告，三个月异议期届满前苹果公司提出了异议，认为蔡先生申请注册的商标与自己的“iPhone”商标构成近似，同时以自己的商标构成驰名商标为由，要求驳回蔡先生的商标注册申请。 驰名商标是指经过长期使用，在一定地域范围内，具有较高声誉并为相关公众所知晓的商标。 普通商标保护的宗旨是制止混淆，禁止他人在同类或类似商品或服务上使用相同或相似的标识，以防止消费者混淆误认下，混淆人利用商标权人声誉推销自己的商品，获取不当的商业利益。但驰名商标由于本身的高知名度，所以对于相关公众而言印象深刻，不容易混淆，但驰名商标商业信誉高，容易因为他人的不当使用造成商标形象受到损害，或带来商标与商品之间联系削弱，这些污损商标形象的玷污行为或削弱商标与商品之间联系的淡化行为，都被纳入到驰名商标保护的禁止范围，跨类别注册同样或近似商标的行为就是典型的商标淡化行为。 本案焦点是“iPhone”商标是否已经构成驰名商标，如是，则苹果公司有权阻止他人在其未注册的商品或服务类别上注册，如尚未构成驰名商标，则不能阻止他人跨类别注册。 在“iPhone”商标注册中苹果公司未采取全类注册，致使每一类被他人抢注的商标都需要以异议方式阻止对方注册，成本远超当时的全类注册。所以，如果你想保护一个刚进入市场而前景可期的商标，那么尽可能全类注册，否则当你的商标声誉达到一定程度但又不一定能构成驰名的程度，则可能被他人在其他类别商品上抢注成功。 二、离职中的商业秘密侵权风险 案例引入 张某为原国有企业负责技术的副总裁，单位辞职后下海创业，创办的企业经营范围与原单位相交叉，由于在本行业有多年经营经验和客户关系累积，使得其创办的公司在与原单位的竞争中占有优势地位，被单位以利用原客户名单销售产品构成商业秘密侵权为由提起了诉讼。 员工离职后对原单位的商业秘密仍需承担保密义务，利用原单位商业秘密需要承担侵权赔偿责任。 商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，也称“未披露的信息”。其中，“经营秘密”指的是与企业经营管理活动相关的秘密信息，如经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等；“技术秘密”指的是与产品生产与制造有关的秘密信息，如技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报等。 商业秘密构成条件包括：第一，具有信息性，包括经营信息与技术信息；第二，具有秘密性，没有公开过，一般要求不被同行业中的人所普遍了解或容易获得即可；第三，具有价值性，能在生产经营中应用，并能体现竞争优势；第四，具有保密性，需要证明权利人采取了保密措施，一般要求有保密制度、涉密人员签有保密协议，并能指向所主张的商业秘密。 针对技术研发成果的保护，知识产权制度提供了两种保护方法：将技术公开以获取专利授权，获得从申请日起20年（发明专利）或10年（实用新型专利或外观设计专利）的保护；或者以商业秘密的方式保护，只要保密措施得当，商业秘密的保护期理论上来说可以达到永久。寻求专利保护的弊端是技术公开后一旦未获得专利授权则成为公有领域人人可以免费使用的技术；即使获得授权，专利保护期相对较短；优势是专有性强，可以排斥包括他人自主研发的相同技术主题的发明；举证责任相对简单。商业秘密保护的弊端是不能禁止他人以反向工程方式获得技术方案、不能禁止他人同时拥有该项技术、一旦被人公开则不可逆转地进入公有领域；优势是保护期长。一般而言，容易用反向工程方式获得的技术方案应寻求专利方式保护，以免因为产品公开导致技术方案随之被破解。 商业秘密依据《反不正当竞争法》获得保护，但比之著作权、商标权、专利权而言，保护难度更大，需要权利人举证证明相应的技术信息或经营信息构成商业秘密。技术秘密的秘密性一般可通过专业检索证明尚无相关技术在公开的文献中出现过证明，相对检索方式和路径比较明确，经营信息的举证和认定更为困难，如客户名单的秘密性，通常被诉侵权方往往以客户为同行业经营者所公知，或网络查询客户信息均有显示等作为客户名单不构成商业秘密的抗辩理由。所以权利人需证明自己对相关客户进行针对性调研和筛选，形成的客户名单针对自己经营特点，不是简单公共领域的客户信息的汇集来证明客户名单对自己的价值所在。所以单纯行业内人所共知的部分客户有重合的情形尚不足以证明被告方利用了原告的客户名单，毕竟一些信誉高的优质客户本来就是同行业竞争者都想争取的目标。 事实上从原单位辞职后，又在原行业内创业法律风险很大，除了商业秘密侵权风险，如果离职者是原单位的技术人员或技术负责人，离职一年内申请的与原单位研发相关的技术发明属于原单位的职务发明，专利申请权属于原单位，以新单位或自己名义申请专利或使用技术成果均可能构成侵权。部分员工和高管还可能存在竞业禁止协议，存在一定时间内不得从事同行业就职或创业的制约，所以离职创业需要先解决法律风险，否则侵权诉讼将会旷日持久。 三、描述性商标的特殊规则 案例引入 舟山带鱼被认定为地理标志后，舟山水产协会在第29类带鱼、带鱼片商品上注册了“舟山带鱼”证明商标。某食品公司未经许可，销售外包装上印有“舟山精选带鱼段”字样的带鱼段，舟山水产协会起诉其侵权。一审法院以“舟山精选带鱼段”系一般描述性商品说明，原告不能证明被告不具有使用该说明的事由，判决原告败诉。二审法院经审理后认为，涉案商标为地理标志注册的证明商标，用以证明商品原产地为浙江舟山海域，且商品的特定品质主要由浙江舟山海域的自然因素所决定的标志。原告系商标权人，有权禁止他人在非产于该特定海域的带鱼商品上标注该证明商标。但是，如果他人虽然没有向其提出使用该证明商标的要求，只要其带鱼商品确实产自该特定海域，则舟山水产协会无权剥夺其正当使用该证明商标中的地名和商品名称的权利。由于案件中被告未能充分举证证明其销售的带鱼产于浙江舟山海域，法院判决被告败诉。 直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识注册为商标的成为描述性商标，一般情形下可以使用但不能获得注册；获得注册后无权禁止他人在描述商品特点时的正当使用。 描述性商标获得注册后同样享有商标专用权，同样有权禁止他人未经许可将与自己相同或相似的标识使用在同类或类似的商品类别上。但这类标志毕竟是同类商品或服务描述商品信息时可能需要用到的，如果一律禁止他人的使用可能造成竞争上的不公平，所以商标法规定，描述性商标的权利人无权制止他人在原本意义上使用该标识，如贵州茅台酒股份有限公司作为“贵州茅台”商标权人，就无权制止同样出产自“茅台镇”的白酒经营者使用“茅台”字样来表明酒的出产地。 案例中由于被告不能证明自己存在使用“舟山带鱼”的合理理由，即，没能证明自己的带鱼出产自舟山海域，所以这样的使用不符合主观上“善意”且客观上“必要”的条件，容易误导消费者将其视为舟山带鱼，被判决侵权是必然的。 四、商品容器作为商标注册显著性的认定 案例引入 迪奥公司香水瓶子为类似泪滴状淡黄色的瓶身，瓶子的底部有文字“j" adore”，顶部有一个小圆孔。迪奥首先在法国将香水瓶（见上左图）立体形状注册为立体商标，随后向我国提出领土延伸保护申请（商标国际申请中建立在自己国家商标申请基础上的向其他国家提出的商标权保护请求称为“领土延伸保护”）。我国商标局以香水瓶缺乏显著性为由驳回了该申请。 立体商标作为商品形状可能涉及到商品的功能，曾有人申请透明吸尘器灰尘收集箱为商标被驳回，就是因为透明形状可以“看见灰尘收集多少以便及时清理”的功能。《商标法》第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”这一例外规定用来确保商标注册不会影响到一定功能的商品形状被商标权人所垄断，防止商标权人因为注册商标获得超出商标本身带来的竞争上的优势。 商标理论上将商标的显著性分为固有的显著性和获得的显著性。固有显著性中以臆造商标显著性最强，如Lenovo、SONY 都是生造词，本身没有任何意义，具有很强的区别性。借用商标如“苹果”用在电脑上、暗示商标如“宁夏红”用在宁夏特产枸杞等商品上均具有或强或若的显著性。还有一部分标识直接描述了商品或服务的性质、功能、原材料、产地等信息，不具有固有的显著性。《商标法》规定，不具有显著性的标识只要不违反法律禁用条款规定，经过长时间使用，在市场上只要消费者看到这个标识就想到商品的提供者，这个标识就能因为获得的显著性而获得注册。 当然，一概否定商品包装容器本身具有显著性有一刀切的嫌疑，毕竟在我国立法和理论上对此并无固有显著性判断上的障碍，迪奥香水瓶案件也经过商标复审、法院一审、二审败诉后，最终在最高人民法院再审中，迪奥拿到了要求商标评审委员会对香水瓶是否授予商标权的重新认定裁决。 五、知识产权的范围——金庸对“郭靖”“杨康”的权利辨析 案例引入 江南创作了一部青春校园题材小说《此间的少年》，以北京大学100年校庆为背景，角色名字均取自金庸武侠小说，性格及感情关系也与金庸小说中人物一脉相承，如憨厚的郭靖与精灵般的蓉儿相恋、痴情的穆念慈被花心的杨过辜负，汴京校长东方不败卸任，独孤求败上任等，但内容为大学生活学习的描述，图书馆占座、食堂排队打饭等场景让生活在校园中的大学生们感到就像是描述了自己的生活。2016年金庸提起诉讼，要求确认江南创作的《此间的少年》侵犯了其武侠系列小说的著作权。 知识产权指的是权利人对其智力成果或商业标记享有的排他性权利，著作权、专利权、商标权都是知识产权的重要组成部分。同时，有一部分具有市场价值的“成果”很难纳入上述各项专有权利范围，但因其具有可保护的市场利益，可以将其归入反不正竞争法中保护，成为知识产权不可或缺的一部分。 从字面看，“知识产权”指的是“对知识享有的财产权”，即：知识是一种法律上的财产，受法律的保护。但日常生活经验告诉我们，并非所有的知识都能成为一种法律上的权利。一般认为，法律上的财产必须具备稀缺性、能被一定的主体所控制、具有可交易的属性。知识的本质为一定的信息，只有该信息具备上述条件，且法律上对归属及交易规则予以明确，知识才有可能转化为财产权利。在近代欧洲，科学技术在经济发展和社会进步中的重要性日益显现，人才的流动，信息的传播手段的便捷，使得技术的发明者难以从发明中获得相应的报酬，故而这一群体开始提出对相应发明的独占实施保护的需求；同时，一国若想要留住这些技术人员并激励他们对科研的技术投入，需要对这些技术给予一定的保护，以确保技术实施的利益能使发明者受益。所以说，信息的价值性在科技发展成为生产力的前提下才逐渐为人所认知和接受，并推动了知识产权制度的产生。 知识产权从Intellectual Property Rights(简称IP或者IPR)翻译而来，指人们依法对自己的智力成果、商业标识等享有的权利。知识产权客体具有非物质性，其所指向的对象是智力成果、商业标识等特定的信息，具有无形性（非物质性）；权利具有法定性，只有符合法律规定的知识信息才能产生知识产权，且权利的内容由法律直接规定。比如只有具备新颖性、创造性、实用性的技术方案经法定程序申请才有可能获得专利授权，如果不具备上述条件，即使技术世界领先也不能享有专利权。事实上，虽然大多数知识产权指向智力成果，但并非所有的知识产权客体均指向智力成果，但商标的选择可能基于特别设计，也可能信手拈来，或借用一些公有领域中的标识，甚至是地名、人名、已经超过保护期的作品等，很难说这些标志属于智力成果，但并不妨碍商标权人对这个标志享有商标权。 包括《世界知识产权组织公约》在内的国际公约并没有试图为知识产权界定一个公认的定义，一般采取列举方式列明公约涉及的知识产权的类型，著作权、商标权、专利权、反不正当竞争等在各国际公约和各国立法中都被纳入知识产权范围。随着科学技术的迅速发展，新型的智力成果不断涌现，知识产权保护对象的范围在不断扩大，集成电路布图设计、计算机软件、生物工程技术、遗传基因技术、植物新品种等，都已经成为当今世界各国所公认的知识产权的保护对象。 和著作权、商标权、专利权等权利界限明确的各项知识产权不同的是，反不正当竞争专门对难以纳入上述专有权利之列的一些具有市场价值的“成果”提供保护。如案例中虽然被告使用了大量金庸小说角色名称和相互间性格和感情线索，但确实属于完全不同的两部作品，内容上不存在相似性；如果单纯以角色名称来看又不能构成作品，所以著作权侵权不能成立。但随着金庸小说的畅销，角色名称早已经成了一个个商业符号，吸引着无数金庸武侠小说的忠实读者，《此间的少年》的出版发行，借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作声誉，客观上增加了自己的竞争优势，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，获得了本该由原告所享有的商业利益，这是不争的事实。所以最终法院以构成不正当竞争为由判决被告行为构成侵权并赔偿损失。 需要指出的是，并非所有的作品名称、角色名称都能获得反不正当竞争法的保护，只有形成市场影响力，有一定市场价值的这些“符号”，才能适用反不正当竞争法的保护。因而如果你想主张类似的权利，请先举证证明这些角色或作品名称已经具有一定的知名度。 六、知识产权侵权证据的取得 案例引入 方正是涉讼字库软件的著作权人，该软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联结后，就可实现软件的功能。高术曾是方正激光照排机最大的代理商，双方代理关系终止后高术开始代理销售日本的激光照排机，配套使用的字库软件也是方正字库软件。方正因怀疑高术有盗版字库软件行为，便指派员工离开公司后设立一新公司与高术联系购买激光照排机，并要求附赠盗版字库软件。在方正支付货款后，高术销售员在方正员工临时租用的房间内安装了激光照排机和盗版字库软件，并提供刻录有上述软件的光盘。 应方正的申请，公证处先后四次对方正与高术联系购买激光照排机设备及在与此配套使用的计算机上安装盗版软件的过程进行了公证，并对安装的盗版软件进行了证据保全公证。接着方正又向法院提出了诉前证据保全申请，申请法院对高术的财务资料和库存商品中盗版软件销售和库存进行查封和扣押；向法院提起了诉前财产保全公证。之后正式提起诉讼。 向法院提起民事诉讼是知识产权维权的重要途径，由于民事诉讼一般举证原则是“谁主张谁举证”，证据成为维权成功的基础。鉴于知识产权侵权的便捷性、隐蔽性，以及证据的容易灭失的特性，侵权证据的取得和保全会更多的求助于专业机构。 知识产权的维权途径有三种：第一种是权利人自己直接在知识产品上附加技术措施防止他人侵权。典型的如一些软件在用户免费试用一段时间后需要购买序列号才能激活。权利人通过这种方式控制他人未经许可对知识产品的接触或使用行为。第二种是向行政主管部门提出侵权投诉，除了权利人自行收集一定的证据外，行政主管部门有权采取查封扣押涉嫌侵权产品，询问相关当事人等手段收集证据，一旦认定侵权将进行相应行政处罚。第三种是向有管辖权的法院提出侵权诉讼，由法院根据双方提交的证据判决认定侵权与否与赔偿数额。第一种维权途径被称为“自力救济”，优势是权利人可以防患于未然，但取决于技术措施的有效性，“道高一尺，魔高一丈”，技术措施容易被破解，而且只能针对一部分知识产品。第二类行政维权和第三类司法维权途径属于“公力救济”，通过国家公共权力机构进行维权，行政维权的优势是成本低，举证要求相对较低，但对于赔偿达不成一致意见，或者行政部门未认定侵权的，还是需要权利人自行向法院提起诉讼。司法维权是维权的最重要的途径，被称为权利维护的最后防线，也同样是知识产权维权的最主要方式，但根据“谁主张谁举证”原则，知识产权权利人需要承担证明侵权事实存在和侵权数量的责任，取证成为诉讼成败的关键。 知识产权的客体具有的无形性，使得知识产品公开后权利人很难控制其流通和传播，侵权的便捷性和隐蔽性极大的增加了知识产权维权取证的难度，且一旦权利人提起诉讼或发出侵权警告，甚至只要知道权利人可能在对侵权行为进行取证，侵权人很容易销毁证据，因而如何固定侵权证据成为知识产权维权的关键。在司法实践中自行取证往往受到证据真实性的质疑：发票显示购买的产品与诉讼中提交的涉嫌侵权产品存在不一致的可能性、网络上的侵权作品一经删除无法恢复，而仅凭打印件无法证明网站内容、游击式的侵权销售方法事后很难还原销售事实等，使得知识产权维权举证中大量借助于公证机关的证据保全公证。 案例中方正的取证方式是知识产权权利人维权取证的典型：第一步，委托公证处对购买涉嫌侵权产品的过程进行公证。通常可以委托公证处跟随委托人到现场见证整个购买过程并将所购买的涉嫌侵权产品予以封存，或在公证处电脑上浏览并保存相关网页的内容，以确保委托人维权提交证据的真实性和取证的合法性。考虑到取证的需要，涉嫌侵权产品购买公证的公证员可以不着装、不表明身份、不向对方说明公证事项。第二步，申请法院对涉嫌侵权产品的生产、销售涉嫌侵权产品财务账册和库存涉嫌侵权产品数量进行查封扣押，以避免被告销毁相关证据，为侵权数额认定提供证据。第三步，提起诉前财产保全申请，以防止出现被告转移财产致使胜诉却难以执行的情形出现。第四步，结合自己权利证明的相关证据，向法院正式提起诉讼。 当然，案例中的涉嫌侵权产品购买公证比较特别，“陷阱取证”是否合法成为该案争议的焦点：高术认为方正以引诱侵权并诉讼的方式打击竞争对手，属于不正当竞争。案件经过一审支持、二审否定和最高人民法院再审，最终认定了“陷阱取证”的合法性。不过“陷阱取证”合法性前提是侵权具有非常高的隐蔽性，非如此手段取证不可能获得证据。案例中被侵权的对象是软件，仅需一个U盘即可携带，甚至可以直接放在云盘下，根本不需要实物载体；同时，侵权的方式是作为附赠品，不会显示在销售收入上，所以即使仓储、财务账册全部公开也不可能找到侵权证据；而附赠的双方共同侵权，均为侵权的受益者，极大的增加了侵权行为查明的难度。以上种种特征决定了取证的非常规手段的必要性和正当性。但这并不意味着同样的取证方式在其他类型案件中的合法性。事实上，在有公开场合销售的情形下，用“陷阱取证”方式将不被认可，更容易被认定为是一种不正当竞争手段。 七、著作权法意义上的作品 案例引入 2016年5月，微软推出了其研发的人工智能小冰“创作”的诗集《阳光失了玻璃窗》，这是人类历史上第一部100%由人工智能创造的诗集。据报道，微软小冰师从1920年以来519位中国现代诗人。经过对几千首诗10,000次的（迭代）学习，小冰获得了现代诗的创造力，并逐渐形成了自己的风格、偏好和行文技巧。该诗集的出版代表了人工智能对传统作品创作方式的颠覆，对著作权法形成强有力的冲击，引起了知识产权界的持续热议。 著作权是作者对其创作的作品享有的专有权利，要讨论微软对其研发的人工智能小冰“创作”的《阳光失了玻璃窗》是否享有著作权，需要探究著作权法意义上作品的构成要件。 根据《著作权法实施条例》第2条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。由此可见，作品涵盖的领域非常广泛，但需要具备“独创性”和“可复制性”，且属于“智力成果”。其中“独创性”指的是作者“独立”“创作”完成，“独立”指的是自己完成，是自己的表达，而不是对他人作品简单的模仿和复制；“创作”与“智力成果”的表述相对应，指的是形成作品的过程需要付出脑力劳动，单纯投入资金或提供一些诸如指导、抄写等辅助工作的，不属于创作。“可复制性”则要求作品以法律认可的方式固定下来，并且可以制作复制件，单纯的构思、创意不是作品。我国《著作权法》以不完全列举的方式列举了八大类作品，其中大家非常熟悉的有文字作品、音乐戏剧曲艺舞蹈杂技艺术作品、美术和建筑作品、摄影作品、包括电影在内的视听作品、工程设计图等图形作品、计算机软件等。 根据各国共识，作品仅保护“表达”但不保护“思想”：作品就是作者用文字、数字、线条、色彩、音符、肢体动作等方式表达的自己观点，其中个人特质的“表达”才是著作权法保护的对象，而观点、题材、作品涉及的客观事实等则属于每个创作者均可以自由利用的“思想”。如老师要求学生对同一个实验过程和成果写一篇文章，只要是大家各自独立完成，每个人对其完成的文章均享有各自的著作权，即使基于描述同一件事（客观事实）的原因，大家的作品中不可避免地出现相同或相似的描写也不影响作品受著作权法保护。当然最先撰写该实验过程的作者也无关阻止其他人以自己的方式去对该实验过程创作其他作品。 也正是基于保护“表达”的宗旨，著作权法对代表国家意志的法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其正式译文不予保护，对不属于任何人创作成果的客观事实、对难以找到其他表达方式的历法、通用数表、通用表格和公式均不予保护。 利用人工智能进行创作已经存在一定的时间，人工智能作在作品创作中起到的作用或多或少，而《阳光失了玻璃窗》是100%的人工智能创作，形成的“作品”甚至比一般人的作品具有更高的独创性，也具有更高的可欣赏性，因而人工智能作品具有极为广阔的商业市场是毋庸置疑的。但我国著作权法直接以“智力成果”定义作品性质，显然只有“人”才有“智慧”，才能形成“智力成果”，除了法律特别规定法人视为作者的情形之外，非自然人形成的、或自然人参与但没有付出“智力劳动”形成的成果即使形式上与“作品”无异，仍不属于著作权法意义上的作品，典型的如各类数据库、各类交易或活动形成的大数据等，均不能受到著作权法的保护。人工智能形成的“作品”也同样不能构成著作权法意义上的作品，所以即使微软没有宣布放弃小冰“作品”的著作权，在现阶段，也不能获得著作权法的保护。当然，如果仅仅是作为辅助创作工具的人工智能，一般可视其所起作用的大小来确定最终成品是否受著作权法保护。 是否应将人工智能形成的“作品”纳入到著作权法系统中给予相应的保护？理论界尚未达成共识，立法上也尚未作出回应。但不可否认的是，科技的发展一直影响着知识产权制度的发展，商业价值也早已成为知识产权制度发展的助推器，即使不认可人工智能形成的“作品”属性，在和著作权有关的权利中将其与录制品同等对待给予一定的保护也许是不错的选择。 需要指出的是，不享有著作权并不意味着不受法律保护，就像是数据库、作品角色名称等虽然不能构成著作权法意义上的作品，但仍有权禁止他人未经许可的使用，人工智能形成的“作品”同样可以寻求反不正当竞争法的保护。 八、专利权有效的条件 案例导入 2010年12月21日在广州国际车展上，路虎揽胜极光公开展览，2011年11月24日路虎就该车型外观申请了外观设计专利，2013年9月25日开始公开销售揽胜极光。2013年11月6日江铃汽车申请陆风X7外观设计专利。2016年6月，路虎公司在北京朝阳区法院起诉江铃汽车，认为陆风X7侵犯路虎的外观设计专利权和设计图的著作权，随后，陆风以路虎相应外观设计不具有新颖性，要求宣告对方外观设计专利无效。 经比对，陆风外观设计专利与路虎设计车身比例基本相同，侧面主要线条的位置、立柱的倾斜角度、车窗的外轮廓及分割的比例基本相同，前后面车身的外轮廓及主要部件的相互位置关系亦基本相同。但陆风专利与对比设计在前车灯、进气格栅、细长进气口、雾灯、贯通槽、辅助进气口、倒U形护板、后车灯、装饰板、车牌区域及棱边等部位存在不同的设计特征。 专利权有效需要具备新颖性、创造性和实用性，发明专利申请中专利局就申请的技术方案是否具备上述条件会做实质审查，实用新型和外观设计专利则在申请时候不做审查，所以权利人维权时专利的有效性往往受到质疑。 专利的核心是权利人对发明创造依法享有的独占实施的权利，但并非所有的发明创造均为专利，与著作权的自动取得不同，专利权只有经过国务院专利行政部门的审查授权后才能取得。 发明、实用新型专利需具有新颖性、创造性和实用性三项实质条件。 新颖性指的是该发明或者实用新型不属于现有技术，也不存在冲突申请。简而言之就是要求技术方案没有以任何方式在任何地点公开过，也没有人就相同技术主题在先申请过专利并且公开在专利公告中。根据《巴黎公约》对展会产品等的临时保护要求，我国《专利法》规定了不视为新颖性丧失的例外情形：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。其中中国政府主办的国际展览会包括国务院、各部委或国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会；规定的学术会议是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。未经同意而泄露的情形包括他人未遵守保密协议对外公开和采取威胁欺诈手段从发明人处得到发明内容而公开的。申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有上述情形之一的，不丧失新颖性。 创造性是指同申请日以前已经公开的技术相比，发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。创造性标准是衡量发明或实用新型能否取得专利权的重要条件，它能从质的方面反映出发明或者实用新型的特征。创造性构成专利授权正当性的基础，只有不为同领域普通技术人员根据现有技术简单归纳推理就能想到的发明创造才具有获得该技术的实施专有权，也才能使专利制度关注于技术的进步和发展。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。 实用性是发明创造产业化的基础，也是区分一项技术是否适用专利法进行激励的标准，如果不能产业化生产，那么独占的市场对发明人将没有任何意义，需要考虑其他的激励方式。比如理论基础研究具有重大意义，但不具有产业化可能，一般以国家科研专项基金的方式予以支持，专利制度并不能在该领域发挥有效的激励作用。 外观设计专利，应当具备新颖性、区别性，并不得与他人在先权利相冲突。新颖性要求与发明、实用新型专利相同，区别性要求外观设计不仅应与相同或者相近种类产品的现有设计有明显区别，还要求与不能“转用”或“组合”其他种类产品上的现有设计。 案例中路虎外观设计专利最终被宣告无效，理由很简单，路虎在产品展出超过六个月后才申请专利，自己的展出行为构成了自己产品外观设计新颖性的丧失，这是一种低级错误，尤其是对于一个大公司而言。陆风的外观设计专利也最终被宣告无效，虽然该外观与路虎有一定的区别，但区别不大，而路虎的外观设计早已公开，同样构成对陆风产品外观设计专利新颖性的否定。在这个纠纷后，路虎又诉讼了陆风，主张陆风X7外观仿冒路虎揽胜极光，利用路虎揽胜极光的市场声誉销售构成不正当竞争，一审法院也判决侵权成立。在我国国产车纷纷模仿国外品牌车外观的乱象中，这个判决无疑向公众传达了一个重要信息：模仿的界限应止于他人专有权利范围，创新才是真的出路。 课题名称：《简明知识产权法读本》 课题编号：12ND23 负责人：朱红英