【恒都时评】“葛优躺”这40万不好拿 原创 恒都律师事务所 恒都国际律师集团 2016-12-15 恒都律师事务所是一家以资本市场、知识产权、争议解决为核心业务的顶尖的综合性律师事务所，业务范围涉及私募股权投资与风险投资、项目融资、外商投资、资产证券化与结构融资、银行与金融、公司综合与合规、证券业务、境外投资、兼并与收购、国企改制与产权交易、互联网金融、反垄断与国家安全审查、信息保护与网络安全、破产重整与清算、保险和信托与租赁、合同与担保、房地产与建设工程与基础设施、税务与财富规划、国际贸易与仲裁、医药医疗、娱乐与传媒、海事海商、航空与航天、自然资源与能源、环境和健康与安全、招投标与政府采购、行政法律事务与国家赔偿、劳动争议、消费者权益、婚姻家庭、民事侵权、刑事辩护、商标、专利、著作权、技术合同纠纷、商业秘密、不正当竞争、信息网络域名与电子商务、特许经营等40多个专业领域，致力于为中外客户的境内外商业活动及跨国交易提供最高质量和最全方位的法律服务。 作者｜恒都综合法律业务及争议解决事业部 娱乐与传媒专业组 崔晓霞 12月14日，《咬文嚼字》杂志公布了“2016年十大流行语”，“葛优躺”成功上榜。而一个星期前，葛优的一纸诉状也成功地让“葛优躺”热度不减。 2016年12月7日，北京海淀法院官方微博称，已受理演员葛优对艺龙旅游网的起诉，认为艺龙旅游网在微博中使用了18张“葛优”肖像图片做配图，并在每张图片中均添加台词字幕，通过介绍“葛优躺”转而介绍宣传艺龙旅游网业务相关的酒店预订，侵犯其肖像权，要求艺龙旅游网赔礼道歉并赔偿经济损失及合理开支40余万元。 那么，葛优是否可以如愿拿到40余万的赔偿呢？笔者认为存在难度。 一、是否侵犯肖像权 要想判断是否构成侵犯肖像权，首先，要对肖像及肖像权有一个了解。 1.什么是肖像 最高人民法院公报案例《叶璇诉安贞医院、交通出版社、广告公司肖像权纠纷》一审案中，认为“法律规定的肖像权，基于公民的肖像而产生。肖像，是指以某一个人为主体的画像或照片等。通过绘画、摄影、雕刻、录像、电影等艺术手段，在物质载体上再现某一个人自然人的相貌特征，就形成肖像。”换句话说，只要其内容能再现某一个自然人的相貌特征，引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动，凭直观清晰辨认该内容就是某一个自然人的形象，那么这样的载体就形成肖像。具体到电视剧照，如果人物剧照与演员本人的真实肖像达到重合的状态，进而从普通大众的角度能够完全辨认出演员本人的形象，则可以认定影视作品中的人物剧照为演员肖像作品的一种。 从以上图片来看，一般人可以从其内容上清晰辨认其为演员葛优在1993年情景喜剧《我爱我家》中扮演的角色季春生第17、18集的剧照，即从上述图片能完全辨认出葛优本人的肖像，符合肖像的定义。 2.什么是肖像权 肖像权是自然人享有的以其肖像所体现的人格利益为内容的权利。 《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第五章民事权利第四节人身权第一百条规定：公民享有肖像权，…… 从上述规定来看，肖像权属于公民民事权利中的人身权，而在人身权中又细分为人格权与身份权。肖像权就属于人格权的一种，这点从最高人民法院《民事案件案由规定》中也可佐证。它包括自然人对肖像的拥有权、制作权和使用权等权利内容。 3.侵犯肖像权的判定 《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第139条：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。 （1）经本人同意 肖像权包含了自然人对其肖像的专有权利，故是否得到自然人的授权决定了对自然人肖像的制作、使用是否侵犯自然人对其肖像的专有权，是判断是否侵害肖像权的一般构成要件。 本案中，艺龙旅游网未经葛优授权使用其肖像，有侵犯葛优肖像权的可能。 （2）以营利为目的 本案中，从已公开原告葛优方的说法“通过介绍‘葛优躺’转而介绍艺龙旅游网业务相关的酒店预订”来看，初步推断有以营利为目的使用（具体认证还需结合其他证据及庭审过程来看），则侵犯了葛优的肖像权。 至于，未经本人同意、不以营利为目的使用公民肖像是否侵犯肖像权的问题，笔者认为，营利与否并不是判断是否侵犯肖像权的必要条件。 肖像权作为自然人的人格权利受法律保护，则可排斥任何未经许可的使用和妨害。侵犯肖像权的关键在于不尊重自然人对其肖像的专有权。即无论营利与否，未经自然人同意又无阻却违法事由而使用其肖像均可构成侵权。将以营利为目的作为构成侵害肖像权的构成要件，显然难以制止非营利目的不当使用自然人肖像的行为，不利于全面保护自然人的肖像权。[1] 笔者认为，肖像权反应了自然人的外貌属性，在肖像的人格利益基础上，包含了制作专有权、使用专有权和利益维护权。不论营利与否，均有禁止他人非法制作、非法使用的权利，《民法通则》第一百条的规定其立法本意也是因为以营利为目的侵害肖像权是实践中的常见情形而加以强调，并没有将营利为目的作为构成侵犯肖像权的一般构成要件。 关于肖像权的“阻却违法事由”，包括：公益性，如公益宣传；本人利益，如刊登寻人启事；新闻性，如新闻报道，等。 二、侵害肖像权的法律救济 1.法定救济 如果肖像权被侵犯，需要承担什么责任呢？ 《民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。 《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 本案中，原告葛优方的诉求便是赔礼道歉与赔偿损失。 2.赔礼道歉 肖像权作为人格权利，被侵害可以要求赔礼道歉，消除影响等。下文表格中的案例也均有登报道歉诉求与相应的判决条款。 笔者查艺龙旅游网的微博记录，已经找不到使用“葛优躺”相关图片的微博，且12月7日下午14:21分发布了一篇向葛优致歉的微博： 删除使用肖像的微博、致歉似乎都来得比较及时，但此篇致歉是否符合法院对致歉的规定，还需等待法院的认定。 3.赔偿损失 肖像权在肖像的人格利益上，不仅有精神利益，也有财产的利益，尤其是财产的利益甚为明显，这也是《民法通则》将以营利为目的强调说明的原因之一。所以在侵害肖像权的情况下，可以要求赔偿损失。 《侵权责任法》第二十条规定：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。 在肖像权纠纷的案件中，通常侵权人受到的损失、侵权人的获利均难以确定或得到对方、法庭的认可，故多以法官的自由裁量权酌情确定。 原告 被告 诉求赔偿额 判决赔偿额 马拉多纳 上海第九城市信息技术有限公司等 经济赔偿、精神损害赔偿、合理支出共计2000万元整 经济损失300万元，精神损害赔偿金1元[2] 任达华 海南正大汇龙房地产开发有限公司 经济赔偿100万，精神损害赔偿10万，维权成本1230元 经济损失20万元[3] 林心如 江门市大自然化工有限公司 经济损失80万元 维权成本2万元 经济损失16万元[4] 汪峰 丁勇 经济损害35万元，精神损害抚慰金4万（肖像权部分） 共计10万元（包含肖像权与姓名权）[5] 柳岩 天津华北医院、天津市奥琪广告有限公司 经济损失14万，精神损失费1万，维权成本3千元 经济损失9千元，公证费1600元[6] 熊乃瑾 天津河东丽人医院、天津市奥琪广告有限公司 经济损失16万元，精神损害抚慰金3万元，维权成本3千元 经济损失7500元[7] 霍建华 哈尔滨市博能汽车零配件制造有限公司 经济损失40万元，精神损失费5万元，维权成本1万元 经济损失及精神损害抚慰金共计5000元[8] 从以上案例来看，肖像权纠纷判决赔偿额普遍低于诉求金额，且很少支持精神损害抚慰金。从上述判决书中公开的原告证明损失的证据来看，主要有公证被告使用肖像的公证书、原告方肖像使用获利的合同、被告使用侵权肖像获利的证据等。 “林心如与江门市大自然化工有限公司肖像权纠纷”一案[9]中，林心如方就提供了与浙江比奇控股集团有限公司的广告合同书证明第三方使用林心如形象用于商业性宣传的代言费标准以证明其经济损失，虽然最终依然没有达到诉求金额，但法官认可了该广告合同的参考作用，综合被告的行为性质、主观过错、侵权行为的具体情节等确定了16万元的赔偿额。 “汪峰与丁勇肖像权、姓名权纠纷”一案[10]中，汪峰方对于经济损害赔偿金的计算方法是被告丁勇自2015年3月8日开始，共演出了7场活动，按照每场5万元获益估算。最终法官考虑汪峰的知名度、丁勇的过错程度，对汪峰肖像及姓名的使用方式及当前的市场因素综合判定10万元的经济损失赔偿。 综合来看，原告方虽然提供了用以证明己方损失的代言合同或者对方获益计算等证据作为参考，但并未得到法官的认可而是作为酌情确定赔偿额的考虑因素之一。 本案中，葛优方要想得到较高的赔偿额，可以考虑提供葛优为他人提供代言的合同来证明其肖像的商业宣传价值，或艺龙旅游网通过微博宣传的相关获益。但由于本案中艺龙旅游网只是在微博宣传配图中对剧照添加文字进行了搭配使用，参考“葛优躺”表情包在网络中的使用状况，即使被认可作为商业代言或宣传，在法院自由裁量决定赔偿额的情况下，赔偿额也不容乐观。 4. 精神损害赔偿 依据上述规定，对于造成严重精神损害的，还可以要求精神损害赔偿。目前司法实践中仅在生命健康权受损情况下，可以根据伤残程度、死亡后果等客观性指标来量化精神损害的程度并已形成共识。但在侵害人格权案件中，精神损害后果难以客观量化，且被侵权人相应的生理反应因存在个体差异等诸多不确定因素，故难以认定与侵权行为之间的因果关系程度，通常情况下均根据受侵权利种类并以侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节等因素确认相应的损害赔偿数额。[11] 在笔者查询检索的相关案例中，明确支持了精神损害赔偿的有黄石市黄石港区人民法院关于《张某与黄石市天虹房地产开发有限公司、黄石市中鼎房地产投资顾问有限公司肖像权纠纷一审民事判决》[12]中，根据被告中鼎公司的过错程度、侵权行为的具体情节、侵权行为的持续时间，给原告（未成年人）造成精神损害的后果和影响等实际情况，酌情确定被告向原告支付精神损害抚慰金3000元。上述表格中的案例也仅有马拉多纳案件象征性的判决1元的精神损害赔偿金，霍建华案件共计5000元的赔偿并未明确精神损害赔偿金的具体数额。 综上，精神损害赔偿目前的司法实践中法官适用比较慎重，除非造成严重的精神损害，轻微的或并未有人身利益损害证明的均无法得到法院的认可。如柳岩案、熊乃瑾案中认为医院使用肖像宣传对其形象有损等精神损害诉求并未得到法院支持，又或者参加追悼会的、对丧事的避讳等也未得到法院对精神损害赔偿的支持。 本案中，葛优方也并未请求精神损害赔偿。 三、总结 本案中，笔者认为，艺龙旅游网未经葛优许可授权，以包含葛优肖像的“葛优躺”图片配字幕，转而介绍宣传艺龙旅游网业务相关的酒店预订，初步可以认定构成未经本人同意同时以营利为目的的肖像使用，侵犯了葛优的肖像权。 从以往案例分析来看，葛优方提出的40余万的赔偿诉求，被全部支持的可能性很低，若想获得尽可能高的赔偿额，还需在己方损失或他方获益的证据提供上做一番努力，比如，提供葛优的代言合同证明其商业宣传价值和知名度，艺龙旅游网的注册信息证明其经营范围、性质，艺龙旅游网使用“葛优躺”配图微博的公证材料证明其主观过错、侵权行为持续时间，公证费发票等合理支出作为法官综合考量的有利证据。让我们对案件判决拭目以待吧！ [1] 参见上海市徐汇区人民法院（2012）徐民一（民）初字第1720号民事判决书 [2] 参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第3129号民事判决书 [3] 参见海口市中级人民法院（2012）海中法民三初字第178号民事判决书 [4] 参见江门市中级人民法院（2014）江中法民一终字第108号民事判决书 [5] 参见北京市第一中级人民法院（2016）京01民终5866号民事判决书 [6] 参见天津市河东区人民法院（2013）东民初字第1967号民事判决书 [7] 参见天津市河东区人民法院（2012）东民初字第4688号民事判决书 [8] 参见哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初690号民事判决书 [9] 参见江门市中级人民法院（2014）江中法民一终字第108号民事判决书 [10]参见北京市第一中级人民法院（2016）京01民终5866号民事判决书 [11]参见上海市徐汇区人民法院（2013）徐民一（民）初字第6316号民事判决书 [12]参见黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港石民初字第00389号民事判决书 往期精彩回放 恒都SHOW： 【恒都SHOW|活动】勤奋是法律人职业发展的基石 ——恒都律师事务所创始人江锋涛律师北大演讲实录 【恒都SHOW|活动】江锋涛律师受聘为“中国法学会律师法学研究会第二批特邀研究员” 【恒都SHOW|活动】恒都律师事务所荣获“2016最具影响力机构”大奖 【恒都SHOW|活动】恒都受邀参加2016中华股权投资协会年会 资本市场事业部业绩及法律研究： 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