深度好文！“荣华月饼”与“海尔”两案截然不同的判决结果引发的思考 黄细江 中华商标杂志 2016-09-15 欢迎关注「中华商标杂志」，和我们一起分享专业知识 作者：黄细江 作者单位：西南政法大学知识产权学院 一、 两则案例引发的问题 一是最高人民法院对其提审的“荣华月饼”案作出裁判；二是浙江省宁波市中级人民法院对其受理的“海尔”案 [1] 作出裁判。 对荣华月饼案被告改变注册商标“荣华”的使用行为，一、二审法院都给予侵权认定，最高人民法院再审则纠正认为被告的使用行为系数正当，不存在侵权；而海尔案，宁波市中级人民法院认为被告组合使用注册商标的行为侵犯原告的商标权，并涉及不正当竞争。值得关注的是，两案原告都是有高知名度的商标，被告都改变核准注册的商标而进行使用，但两案法院的裁判结果却截然相反，其中荣华月饼案更是经一审、二审、再审三个程序裁判结果都不相同。 本文结合新商标法第七条“商标使用的诚实信用原则”对两案进行分析。 （一）荣华月饼案简介 原告荣华饼家有限公司系1980年在香港成立的公司（以下简称“香港荣华公司”），前身为1950年在香港成立的荣华酒楼。另一原告香港荣华公司东莞荣华饼家有限公司与香港荣华公司为关联企业（以下统称“荣华公司”）。1966年以后荣华及关联企业在众多香港和国外报刊上刊登有关荣华月饼的广告，使用“荣华月饼+花好月圆图案”的组合标识，并在众多海外国家或地区销售“荣华”标志的“荣华白莲蓉月饼”。1987年后，荣华公司通过报纸、电视台、广播等媒体宣传各式荣华月饼，并先后在广州、深圳、惠州等内地销售，其口碑良好，积累了良好商誉。 （二）海尔案简介 二、荣华月饼案判决结果的反复——未注册驰名商标与知名商品特有名称 荣华月饼案一审和二审都判定被告侵权，但是一审是基于原告“荣华”未注册驰名商标的理由，二审法院给予纠正，认为无认定未驰名商标的必要，仅以知名商品的特有名称的理由，认定被告属不正当竞争即可，二审判项则将“荣华”未驰名商标改为知名商品特有名称，其余判项未改变。但是再审法院完全改判，认定被告使用“荣华”商标仅属其注册商标的正当使用，不存在侵权。至此，要明晰荣华月饼案裁判结果的反复原因，需要溯源未注册驰名商标、知名商品特有名称的概念、内涵和异同。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“法释（2007）2号”）第1条规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。”国家工商行政管理总局颁发的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）第3条规定，本规定所称特有是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。其知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。 三、 诚信原则在商标使用中的适用 2013年修改的《商标法》第七条明确规定使用商标，应当遵循诚实信用原则。市场活动中，商标使用者必须谨遵诚信原则，应恪守信用，善良、真诚地进行民事活动。荣华月饼案，虽然一审、二审裁判理由有不同，但是法官都基于诚信原则和公平原则，认为被告商标的使用难谓诚信，从而判令侵权。而海尔案，法官更是从被告组合商标使用的主观混淆恶意和客观搭载商誉的行为综合认定不诚信，认为其行为有违商业道德，从而判令侵权。 诚信包括主观诚信和客观诚信两个方面，前者是“毋害他人”的内心状态，后者是毋害他人甚至有益他人的行为。 [4] 主观诚信并非单纯的心理事实而是立法者肯定性价值判断的结果。主观诚信更有保护弱者的功能，哪怕主观诚信会通过客观行为来表现，但是我们不能因为探究主观诚信的困难性，就忽略行为者主观的内心状态的心理考量。主观诚信为客观诚信的基础，只有主观无害他人的心才有无害他人的行为，主观诚信是行为者诚信不可偏颇的重要内容。法是关于善良及公正的艺术，主观诚信与客观诚信同为诚信的两个方面，两者紧密结合，于“毋害他人”的戒条下统一。 使用必须是以不改变商标显著特征的与注册时不同组成形式进行的使用。所以我国虽然以商标注册制度为主，但并不完全、机械地按照注册原则进行保护，还应遵循诚信原则。[6] 因此，从其行为可判断被告有超过应知和明知的范围，不诚信地使用商标，有恶意搭载他人商誉的主观不诚信。且客观导致的混淆也有违公平交易的原则，属于客观不诚信。就公认的商业道德和公平交易而言，被告的行为实难正当，至少应当规范使用，与原告商标标识相区别，诚信使用商标。荣华月饼都在糕点、月饼商品上使用，无有驰名商标认定的必要的前提下，仅通过民法诚信原则和《反不正当竞争法》第二条，即可认定被告使用商标的非法性。据此，最高人民法院认为被告商标使用行为的正当性值得商榷。 当然，商标使用者应知和明知的主观状态实难确定，裁判者判定的基准或程度也有差别。除商标使用者直接或明示“我们就是某某知名商标”，故意搭载他人商标商誉，故意引导消费者产生混淆，嫁接他人商标获得不正当利益时，其为明确的主观不诚信。一般而言，主观诚信需要结合其客观行为给予认定，如使用者的注意程度、地域范围，使用的商标的性质、显著性、知名度，以及使用状态、使用行为等，然而这些认定因素是个案的参考因素，非必要因素，应根据个案具体差异综合认定。 [6] 结论： 我国是注册取得模式的商标制度国家，商标权人应当按照核准注册的商标进行使用。虽然实践中允许商标注册人有根据市场需要对商标做改变的自由。 [7] 但自由并非没有边界，注册商标权人改变注册商标标识进行使用，最基本就是不使消费者构成混淆或误认。所以，改变注册商标标识而使用者，诚信与否是关键，消费者混淆是判断标准，但凡非诚信者，具有主观搭载商誉的故意，客观导致消费者混淆者，其行为即为不正当，不能受到法律的保护。 【小编播报】 2016年商标领军人物评选活动通知 邀您热议“一带一路”架构下商标战略的新思维 @你 2016中国国际商标品牌节开始报名啦！ @你 2016年《中华商标》杂志第8期新鲜出炉（附目录） 更多精彩，尽在《中华商标》杂志~~ ★ 立足商标 · 服务企业 · 面向社会 ★ ★企业实施商标战略的权威指南★企业实施商标战略的权威指南 订阅 ↓↓↓