知识产权刑事自诉若干法律问题探讨——兼评斯平玛斯特有限公司诉深圳市A科技有限公司等假冒注册商标罪案 原创 侯娟娟，徐立平 中国知识产权杂志 4月21日 侯娟娟 北京市路盛（广州）律师事务所 徐立平 北京路盛（上海）律师事务所 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条规定了刑事自诉制度，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第五条规定，“被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。”上述法律和司法解释明确了知识产权权利人的刑事自诉权，但实践中知识产权刑事自诉案件却寥寥无几。本文将结合笔者代理斯平玛斯特有限公司诉深圳市A科技有限公司等假冒注册商标罪自诉案，分析知识产权刑事自诉相关法律问题和该案涉及的假冒注册商标罪中“相同商标”的认定问题。 基本案情 斯平玛斯特有限公司（SPIN MASTER LTD.，下称“斯平玛斯特”）于1994年在加拿大成立，是全球知名的玩具生产商，旗下拥有爆丸（BAKUGAN）、哈驰魔法蛋（HATCHIMALS）、狗狗巡逻队（PAW PARTROL）等明星产品。 “哈驰魔法蛋”正品产品图片 2017年9月18日深圳市公安局某分局根据斯平玛斯特的报案，在深圳市A科技有限公司（下称“A公司”）查获了135个假冒的哈驰魔法蛋产品，并将A公司的法定代表人汪某1、员工汪某2、周某抓获，后又将深圳市B科技有限公司（下称“B公司”）法定代表人马某某抓获。 经查，A公司销售的假冒哈驰魔法蛋玩具系A公司的汪某、周某等人根据斯平玛斯特的产品仿制出来后委托B公司生产，由A公司提供产品包装，B公司法定代表人马某某组织工人生产、包装。A公司及B公司涉案非法经营数额均逾人民币15万元。公安机关将本案提请深圳市某区人民检察院批准逮捕涉案嫌疑人。深圳市某区人民检察院以被告单位和被告人不构成犯罪为由作出不予批准逮捕决定，公安机关据此于2017年10月25日将被告人马某某、汪某1、周某、汪某2释放。经过分析案情后，斯平玛斯特认为被告单位及被告人构成假冒注册商标罪和侵犯著作权罪，遂向广东省深圳市龙岗区人民法院提起本案诉讼。 案件审理过程中，自诉人撤回对被告单位和被告人犯侵犯著作权罪的指控。2019年11月22日，深圳市龙岗区人民法院判决各被告单位及被告人构成假冒注册商标罪，对被告单位各判处罚金人民币五万元，对被告人马某某、汪某1、周某判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元，对被告人汪某2判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。被告单位和被告人认罪服判，没有上诉，该案判决已生效。该案是中国首例检察机关认为不构成犯罪但权利人不服提起刑事自诉后，成功由法院定罪量刑的知识产权刑事自诉案件，在知识产权法律领域引起很大关注。 案例评析 一、知识产权刑事自诉相关法律问题的探讨 根据我国《刑事诉讼法》第二百一十条规定，自诉案件包括三种类型：（1）告诉才处理的案件；（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。根据2011年11月《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，告诉才处理的案件涉及侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪五个罪名，故而侵犯知识产权的自诉案件不属于上述第一类案件；根据上述《解释》侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）属于第二类自诉案件；此外，第三类自诉案件在立法方式上采用概括式，几乎包括所有侵犯人身、财产权利的刑事案件。因此，知识产权刑事自诉案件适用于第二类和第三类自诉案件。对于第二类自诉案件，由于犯罪情节轻微，权利人基于危害程度及维权成本的考虑，往往倾向于寻求行政机关进行行政处罚，或者提起民事诉讼制止侵权行为和索赔。因此对于知识产权权利人来说，侵权情节特别严重的案件才会迫切寻求刑事救济。 然而，在现行刑事诉讼法规定和证据规则条件下，刑事自诉涉及法院受理案件难、自诉人证据收集难、法律适用难等，知识产权权利人提起自诉困难重重，更何况是人民检察院已经认定行为人不构成犯罪的案件。笔者本案的成功办理破解了知识产权刑事自诉案件在实践中长期面临的困境，为同类知识产权刑事自诉案件提供了参考。 （一）第三类刑事自诉案件的立案是否必须提交公安机关或检察院不予追究被告人刑事责任的书面决定 根据《刑事诉讼法》和上述《解释》有关规定，人民法院受理的自诉案件需符合以下条件：（1）属于刑事自诉的受案范围；（2）属于受诉人民法院管辖；（3）刑事案件的被害人告诉或其法定代理人、近亲属代为告诉；（4）有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。（5）提交符合内容要求的自诉状或者告诉笔录。同时，第三类自诉案件已经公诉程序处理，因公安、检察机关对犯罪嫌疑人不予追究刑事责任，被害人为维护自身合法权益，通过救济手段而转化成自诉案件，故公安、检察机关对被告人不予追究刑事责任的书面决定便成为法院受理此类案件一个非常重要的前提条件。 【1】 在实务中，第三类自诉案件立案时，法院会要求自诉人提供公安、检察机关对被告人不予追究刑事责任的书面决定。但公安、检察机关如果认定犯罪嫌疑人不构成犯罪，通常不会向被害人出具或者送达撤案决定书、不批准逮捕决定书等书面材料，因此被害人提起刑事自诉时面临的第一个难题就是无法提供公安、检察机关对被告人不予追究刑事责任书面决定而导致法院不能受理案件。 2015年中国司法改革，法院的案件受理制度从审查制改为登记制，这更符合保障当事人诉讼权利的趋势。理论上，被告人侵犯权利人知识产权的犯罪行为属于实体上的证明责任，而公安、检察机关不予追究被告人的刑事责任则属于程序上的证明责任。但由于不予追究被告人的刑事责任的法律文书是由经办案件的公安或检察机关作出，因此该法律文书存在于经办案件的公安机关或检察机关。如果自诉人能提供证据证明曾经向公安、检察机关提出过控告，或公安、检察机关已经对被告人的犯罪事实进行侦查或审查的初步证据，比如立案通知书或查扣清单等，以证明案件曾被相关司法机关处理过，笔者认为人民法院可以先行受理案件。至于被告人的犯罪证据以及公安机关或检察院不予追究被告人刑事责任的证据，可以在案件的审理中，由法院根据自诉人的申请向公安、检察院调取相关的证据。 本案中，自诉人在立案时提交了公安机关的立案决定书、扣押清单等证明自诉人曾经向公安机关提出过控告，深圳市龙岗区人民法院依法受理了本案。后在案件审理过程中法院才结合向公安调取的材料，查明公安、检察机关对于案件的审查情况，查清案件事实和程序问题。如果立案时法院就要求自诉人提交检察机关对被告人不予批捕的证据或公安机关的撤案决定书，自诉人显然是无法提供的，刑事自诉也就无法启动。因此，龙岗区人民法院的这种做法兼顾了法律规定与司法现状，符合司法改革方向，值得称赞与推广。 （二）第三类刑事自诉案件中证据收集问题 《刑事诉讼法》第五十一条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”；第二百一十条规定，“人民法院对于自诉案件进行审查后，犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应该开庭审判。”对自诉人而言，还须提供证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应该依法追究刑事责任。其中，“有证据证明被告人侵犯了自己人身、财产权利”属于犯罪事实和证据方面的条件，“应当依法追究刑事责任”属于法律适用方面的条件。【2】知识产权刑事自诉案件寥寥无几的重要原因之一是自诉人需要提交充分、确凿的证据，证明被告人犯罪事实清楚。自诉人取证能力往往与公安机关调查取证能力不能相提并论，自诉人更难收集证据证明被告人犯罪行为的证据。 实务中自诉人调查取证能力受限，需要借助刑事侦查和法院调查取证等司法资源。根据2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条，“人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件，对于当事人因客观原因不能取得的证据，在提起自诉时能够提供有关线索，申请人民法院调取的，人民法院应该依法调取。”本案立案后开庭前，自诉人依法向法院申请调取公安机关侦查卷宗、查获的假冒哈驰魔法蛋产品等证据，并申请法院调取A公司在阿里巴巴平台上销售假冒哈驰魔法蛋产品的销售时间、销售价格、销售数量等。 法院根据自诉人申请调取了相关证据，为查清被告人的犯罪行为和定罪量刑打下坚实基础。自诉人根据法院调取的上述证据，充分证明被告单位及被告人未经自诉人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。 （三）第三类刑事自诉案件中自诉人的诉求的罪名是否必须以公安机关或者检察院对该罪名的先行处理为前置程序 一个知识产权客体之上可能存在多项知识产权权利，即一个涉案产品同时受多个知识产权保护是常见的现象，例如本案哈驰魔法蛋产品受商标法保护（带有“HATCHMIALS”、“”商标），同时其产品、包装设计作为美术作品也受著作权法的保护。在向公安机关报案时，自诉人主张嫌疑人涉嫌假冒注册商标罪，但嫌疑人生产、销售的假冒产品及包装与自诉人享有著作权的产品、包装基本相同，同时涉嫌侵犯著作权罪。自诉人在提起刑事自诉时主张被告人的犯罪行为涉嫌假冒注册商标罪及侵犯著作权罪，构成犯罪竞合，应从一重罪判处。考虑到案件复杂性，自诉人撤回了追究被告人侵犯著作权罪的诉求。 第三类自诉案是“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”即相关司法机关的不予追究被告人刑事责任是属于第三类刑事自诉案件的程序性前提条件。但本案中，自诉人主张被告人涉嫌侵犯著作权罪名并未经过公安、检察机关的侦查和审查程序，此前公安和检察机关立案处理的罪名是假冒注册商标罪，那么本案开始提起的侵犯著作权罪诉求是否符合第三类自诉案的受理范围呢？ 犯罪竞合或竞合犯，是指两个罪名的犯罪构成要件同时适用于同一犯罪事实，发生评价范围上的部分重合关系而形式的一种复杂犯罪形态，即部分事实要素被数个刑法规范重复评价。【3】笔者认为，根据《刑事诉讼法》第二百一十条第（三）和上述《解释》的相关规定，第三类刑事自诉是指被告人犯罪行为和事实必须经过公安机关或者检察院的侦查和审查程序，并未要求该犯罪行为涉嫌的所有罪名都经过侦查和审查。本案中被告单位和被告人侵犯自诉人知识产权的行为和事实是经过公安机关的侦查和检察机关的审查。根据2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条规定的原则与精神，对于竞合的知识产权刑事案件，一般应按照处罚较重的规定定罪处罚，以本案涉嫌假冒注册商标罪和侵犯著作权罪为例，其构成要件不同，复杂程度也不尽相同，但涉及到的犯罪行为和事实基本上是一样的，即一犯罪行为触犯多罪名的案件，法院会按照刑罚更重的罪名判决。对于涉及竞合的刑事自诉案件，当公安机关或检察机关对一犯罪行为触犯的一罪名进行处理后，由于存在竞合的关系，应允许权利人在刑事自诉时选择案涉竞合的其他罪名追诉，而不应该局限于公安或检察院立案处理过的罪名。 二、假冒注册商标罪中“相同商标”的 判断标准 《刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”然而，在假冒注册商标罪中如何界定“相同的商标”，一直是司法实践中的难题。 根据2004年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”因此，相同的商标分为二类，一类是假冒商品上使用的商标与被假冒的注册商标完全相同；一类是假冒商品上使用的商标与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，学理上称为“基本相同”。“基本相同”既不像相同的两个商标之间的内容和外形的完全一致，也不像“近似”的商标比较的视觉上的较明显差距。其界定标准是“足以造成误认”，即在完全相同的商标之外，足以造成和注册商标相混淆的，即可认定为两个商标“基本相同”。【4】如何认定与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，标准并不清晰。 为了更好地厘清“相同的商标”的认定，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定，“具有下列情形之一，可以认定为刑法第二百一十三条规定的‘与其注册商标相同的商标’：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”对于字体、大小、颜色及结构存在细微差别，不影响注册商标显著特征的，在视觉上会对消费者产生误导的应认定为“相同商标”。 深圳市龙岗区人民法院根据上述《解释》第六条规定，对比被控侵权商品、包装上使用的“”、“”标识，与自诉人的“HATCHIMALS”注册商标仅在字体、字母大小写上存在细微差别，而 “”标识与自诉人的“HATCHIMALS”注册商标完全相同；被控侵权商品上使用的“”标识与自诉人的 “”注册商标仅颜色和下半部分形状略有不同（自诉人该注册商标并未指定颜色），两者在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，故被告单位使用的“”、 “”、“”和“”标识，分别与自诉人的“HATCHIMALS”和“”注册商标构成刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”。 笔者认为，实践中，对于是否会造成一般消费者误认为是相同商标，除了从商标本身的构成因素（即商标的音、形、义）进行分析判断之外，还应重点分析考察假冒商标的具体使用环境。一般消费者在选购商品时，不可能携带注册商标进行比较，只能根据记忆或印象选购商品，而能影响消费者的记忆与印象发生误认的主要是假冒商标的具体使用环境。本案中，法院关于被控侵权商品上使用的艺术设计体标识“”及图形标识“”与自诉人注册商标“HATCHIMALS”和“”注册商标构成刑法第二百一十三条规定的“相同商标”的认定，对同类案件具有较高的指导意义。 结语 我国法律设立自诉救济制度的初衷是赋予被害人独立的诉讼主体人格，是刑事诉讼实现科学化和民主化的成果。一般而言，人民法院对公安机关和人民检察院的监督和制约主要体现在对其移送和指控的犯罪行为是否构成犯罪进行判决定性，但对公安机关和人民检察院认为不构成犯罪的案件因为通常移送不到法院管辖而无法监督。本案的成功审结，彰显知识产权刑事自诉制度为被害人加强权益保障补充了救济渠道，实现了对构成犯罪的行为追究刑事责任的意义，有利于加强对公安机关、人民检察院对案件无罪认定的监督和制约。 注释： 【1】王建平：“对《刑事诉讼法》第170条第3项规定的理解与适用”，载《上海审判实践》（内刊）2002年第6期第32页。（注：《刑事诉讼法》第170条第3项现为第210条第3项）。 【2】同上注。 【3】参见刘士心著：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年版，第11页。 【4】参见高晓莹：《侵犯知识产权的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第49页。 IP 扫描二维码 订阅杂志 《知产观察家》 第二十一期：数字经济时代，数据信息立法你关注什么？ 第二十期：艺术品抄袭的界限在哪里？ 第十九期：AI+IP，未来已来！ 第十八期：嫡庶之争—故宫衍生品的宫斗风 第十七期：该是谁的稻香村？ ↓↓↓↓↓ 点下方“阅读原文”访问中国知识产权杂志 阅读原文 阅读原文