民办非企业单位举办者变更法律问题探析 --以非营利性民办幼儿园为视角 张洪进 北京德和衡青岛律师事务所 6月5日 前 言 内容摘要：民办非企业单位的“股权”转让本身是一个伪命题，举办者变更才是合法路径。本文以非营利性民办幼儿园为视角，探析举办者变更实践操作中的法律问题。 关键词：民办非企业单位 非营利性民办幼儿园 根据现行有效的《民办非企业单位登记管理暂行条例》，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。实践中，最常见的民办非企业单位是民办教育机构和民办医疗机构。民办教育机构中，又以民办幼儿园居多。本文仅以非营利性民办幼儿园为视角，探析民办非企业单位举办者变更的有关法律问题。 一 探析这一问题的现实意义 突如其来的新冠疫情，对国民经济和人民生活带来了的冲击不言而喻。民办幼儿园也在所难免，有的被迫转行自救，山东济南、河北保定的民办幼儿园临时“转行”卖烧烤进行自救，“幼儿教师成了服务员”。走红网络的背后尽是心酸和无奈。有的民办幼儿园实在难以为继，于是挂牌售卖。出资人，抑或是举办者，发布“股权”转让信息，寻求对外转让。在这个过程中，法律风险随之而来，尤其是对于受让方而言，更需要及时防范和规避。因此，对这一问题的探析，显得尤其紧迫，具有极强的现实意义。 二 民办非企业单位的“股权”转让 根据相关法律规定，民办非企业单位出资人的“投资”本质上属于对民办非企业单位的赠与，属于民办非企业单位所有的资产。对于非营利性法人而言，即使将来单位终止，剩余财产处置，用于公益目的或者转给宗旨相同或相近的法人，也不得向出资人分配剩余财产。 《最高人民法院公报》2016年第9期，刊载了案号为(2015)沪二中民四(商)终字第1161号的李某诉上海虹口区艺术合子美术进修学校合同纠纷一案，最高法院总结的裁判要旨如下：“对于经教育部门许可并通过民政部门登记设立的民办学校，当事人以其系该民办学校实际出资人为由诉请确认其出资份额的，因该类民办学校系公益性组织，对该类学校的出资在本质上属于向社会的捐赠，民办学校对于已投入的资产享有独立法人财产权，且投入的财产终极归属于社会而非出资人，故出资人对学校财产不具有财产权益，其要求确认出资份额的诉请没有法律上的财产权依据。对于没有法律上的权利基础的事实确认，不能作为独立的诉讼请求。” 民办非企业单位的出资人，严格区别于公司法意义上的股东，其出资为捐赠，而不是公司法意义上股东的“股权”。所以，民办非企业单位出资人的“股权”转让本身就是伪命题。以非营利性民办幼儿园为例，其行业主管单位是民政部门，民政部门明确不允许非营利性民办幼儿园出资人进行变更。 既然出资人不准变更，那幼儿园如何进行转让呢？ 三 举办者变更具有合法性 民办非企业单位，除了出资人之外，还有个重要的角色，就是举办者。实践中，大多数出资人就是举办者，即使存在举办者不是出资人的情形，也并不影响举办者在民办非企业单位中“实际控制人”的地位。 《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十五条规定，“民办非企业单位的登记事项需要变更的，应当自业务主管单位审查同意之日起30日内，向登记管理机关申请变更登记。” 第十八条规定，“民办非企业单位成立、注销以及变更名称、住所、法定代表人或者负责人，由登记管理机关予以公告。”第二十二条规定，“民办非企业单位变更法定代表人或者负责人，登记管理机关、业务主管单位应当组织对其进行财务审计。”通过以上规定可以看出，民办非企业单位的负责人是可以进行变更的。 《民办教育促进法》第五十四条规定，“民办幼儿园举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经幼儿园理事会或者董事会同意，报审批机关核准。” 对非营利性民办幼儿园而言，举办者的变更，是为法律法规所允许的。 四 非营利性民办幼儿园举办者变更的实践操作 与当前民办非企业组织对外转让纷繁复杂的情形而言，现行有效的《民办非企业单位登记管理暂行条例》是国务院于1998年10月25日发布实施的，立法具有一定的滞后性。对非营利性民办幼儿园而言，可以适用的还有《民办教育促进法》。非营利性民办幼儿园的变更，法律形式上是举办者的变更，实际上是整个幼儿园资产的转让。为最大限度地规避转让过程中的法律风险，最大限度地保护双方当事人尤其是受让方的合法权利，让整个交易过程依法合规，必不可少的就是对标的幼儿园进行法律的尽职调查，笔者根据实践经验和研究，总结了以下主要实践操作要点： 1.调取标的幼儿园的全部登记备案材料 非营利性民办幼儿园的行业主管单位是民政部门，不同于市场监管部门已经建立了相对完备的查询系统，律师到民政部门查档，需要工作人员调取纸质的卷宗材料，建议提前联系当地民政部门具体负责的工作人员，预约查档时间。 2.核实举办者的政治权利 《民办教育促进法》第十条规定，“举办民办幼儿园的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力。”实践中，标的幼儿园的举办者，需要公安机关出具无犯罪记录证明文件。 3.明确现有人员的情况 主要是标的幼儿园的出资人，举办者及现有理事会（园委会）组成人员情况，确保现有举办者对标的幼儿园拥有无瑕疵的围绕举办者身份所享有的全部权利。 4.现场查看标的幼儿园的教育场所及户外活动场所 除具备合法、持续的房屋及户外活动场所的使用权外，尤其是要了解是否存在居民投诉扰民等情形，以排除对标的幼儿园正常教育活动的干扰。 5.审查标的幼儿园的各项资质 包括但不限于：学前教育机构登记注册合格证、民办非企业单位登记证书、食品经营许可证、开户许可证、卫生保健工作督导评估报告、消防备案文件等办学所需的相关证书文件，确保上述证书文件均已经合法取得且在有效期间内。 6.落实是否涉及商标使用许可 此项主要针对加盟幼儿园而言，需要关注商标使用许可合同是否签署，是否到商标局备案，是否有限制性条款，剩余许可期限及费用等。 7.确定附条件的转让价格 标的幼儿园的转让价格即估值，应当是附前提条件的，包括但不限于：基于标的幼儿园，转让方的全部权利均不存在被查封、冻结、质押、担保等任何瑕疵，标的幼儿园的全部资产不存在权利瑕疵、无未披露的负债及监管处罚，并能以原租赁协议条款继续使用租赁物等等。转让价格应当包括但不限于：标的幼儿园的装修装饰、设施设备、转让方提供的固定资产及其他物品，并明确除转让价款外，转让方不得再向受让方主张其他任何费用。 8.加快推进变更程序的进行 转让方应当全力配合受让方按照法律规定的程序尽快完成举办者变更及需要登记事项的各项变更，及时转让各项权利，尤其要注意将标的幼儿园的法定代表人变更为受让方。 9.督促按期完成资产交割 应明确具体的基准日，在约定的期限内，对标的幼儿园的资产情况、财务状况、租赁协议、相关证照印章等进行清点、审核、确认，并形成《交接清单》，完成交接。此部分尤其要注意转让方在作为举办者期间标的幼儿园已经预收的学费等款项，如何处理。 10.分步骤、有条件地支付转让价款 第一步支付不超过转让价格20%的部分作为定金；第二步资产交割后支付部分转让款；第三步完成变更所需要的包括但不限于学前教育机构登记注册合格证、营业执照、出资人、法定代表人等各项变更后，支付部分转让款；第四步标的幼儿园运转一定的合理期间，无异常情况后，支付剩余转让款。 11.查清债权债务情况 应明确基准日之前，标的幼儿园所形成的债权、债务、集资、担保等债权债务（包含或有负债）无论是否披露均由转让方承担。实践中，金融机构会给予民办幼儿园信贷政策支持，这就需要律师在尽职调查中，要求标的幼儿园提供信用报告。 12.妥善安置现有职工 应明确基准日之前，标的幼儿园现有员工的薪资及社保待遇均已合法缴纳和支付，用工依法合规，无任何劳动争议及其他纠纷或监管处罚。若因上述事宜出现问题，转让方自愿承担全部法律责任。受让方应确定是否全部接收标的幼儿园的现有员工。如有不同意接收的员工，应明确由转让方在基准日之前负责完成解除劳动合同、进行补偿安置等相关事宜，与受让方无关。 13.明确税费承担主体 除约定履行过程中发生的税费，由各方按照法律规定各自承担外，此部分需要明确办理举办者变更手续所需要的财务核算等费用，由哪方负担。 14.特别约定事项 在登记事项变更过程中，需要主管部门审核批准的，如果主管部门未予批准，双方如何处理，协议是否需要终止，责任如何分担，这部分内容，需要具体明确的约定。 国家鼓励和支持国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办民办非企业单位，从事公益性事业。国家实施科教兴国战略，民办幼儿园是社会主义教育事业的重要组成部分。孩子是祖国的未来和花朵。助力民办幼儿园市场转让，妥善完成举办者变更，让举办者排除法律风险，规避矛盾纠纷，全身心地投身幼儿教育事业，也是最大的意义。 作者介绍 张洪进 联席合伙人 张洪进，北京德和衡（青岛）律师事务所联席合伙人。张洪进律师曾在法院和政府机关工作十余年，具有较强的沟通协调能力和文字表达能力，目前主要从事民商事争议解决法律服务，在诉讼领域具有丰富的胜诉经验。 声明