关于商标近似、混淆与商标侵权关系的解读 相比原《商标法》，现行《商标法》在第57条第2 款中加入了“容易导致混淆”的表述，将其作为侵权的判断标准。这一立法改变具有重大意义，起到了正本溯源的作用。不过，将“混淆可能性”作为商标侵权的一项独立要件，仅是从商标权的排他性禁止权能界定了商标权的权能范围。商标侵权归根结底是对于商标功能的损害。对于商标功能的损害不应也不会仅限于此，还包括其他的损害形态。本文试对商标近似、混淆与商标侵权三者之间的关系加以浅析，以期对司法实践提供一些参考。 一、商标近似、商标标示近似与商标混淆的关系 但在司法实践中，常会出现这样的情况，争议商标与引证商标的构成要素相似，商标使用的商品范围亦相同或者相似，法院是否就可以因此认定争议商标构成对引证商标的侵犯？ 有些审判部门指出: “认定是否构成侵犯商标权，只要在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，即可认定侵权。”其实，这种观点只是看到了商标侵权的表象而没有看到实质，商标标识的近似与商标近似是两个不同的概念。所谓商标标识的近似乃是一种笔者描述的方便，强调的是商标的自然状态或者说物理意义。即商标构成要素（如构成商标的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等） 的相似，也是《商标法》所称的“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来可视性标识”之间的相似。但是，商标法保护的不是商标标识本身而是通过这种标识建立起来的内在联系。换言之，也只有当这种联系被损害或者破坏时，才落入到商标法的保护范围。商标标识的近似与商标的近似是一种事实与法律、表象与内在的关系。是否构成商标侵权在于是否存在“混淆之虞”，商标的近似性只是判断标准中的参考因素，而非认定标准。商标标识近似可能不会导致消费者的混淆，例如在原告中国青年旅行社与被告国家商评委行政诉讼案中，申请商标CYTS 与引证商标CITS 读音相似，整体表现形式无明显区别，属于近似商标且使用在类似服务上。但最终法院审理认为，认定商标相同或相似的标准是商标的显著区别和是否容易造成公众的混淆。二者均属于所属部门的英文缩写，且多年来同时并存，不至于产生较多的市场混淆，亦不存在“搭便车”的问题。由此可见，即便两商标存在构成要素的相似并不必然产生法律意义上的商标近似的结果，最终的判断标准在于是否导致消费者混淆。换言之，即便在商标标识不相似的情形下，却也可能存在商标近似而导致市场混淆的结果。在著名的“长城”商标争议案中，［4］最高人民法院在判决书中指出，“嘉裕长城及图”商标和中粮公司的“长城及图”商标从整体外观上具有一定的区别，不构成整体的近似商标。但是，考虑到“长城”商标的知名度以及其作为商标主要部分已在葡萄酒产品上建立的固定、唯一联系，故使用“嘉裕长城及图”商标足以使相关公众产生混淆，至少容易认为二者存在特定联系。由此可见，作为判断商标侵权标准的”混淆可能性”需要考虑多方面的因素而绝非单一的“商标相似”即可下结论。 二、“混淆可能性”与商标侵权之间的关系 （一）商标侵权的实质 （二）“混淆可能性”与商标侵权 发生了混淆，才导致侵权行为的发生。保护消费者不受混淆更是商标法的法理基础之一。对于“混淆理论”一以贯之最典型的莫属美国。可以说，在美国，混淆可能性构成了商标侵权行为的基石。在反淡化法产生后，对于驰名商标的保护尽管抛弃了“混淆之虞”的要求，但是在达不到“驰名”的传统注册商标领域，“混淆之虞”仍旧是判断是否构成商标侵权的决定性标准。Trips 协议第16 条第1项也将“混淆可能性”作为构成商标侵权行为的一项独立构成要件。 如上文中所说，我国虽未有直接的关于“混淆可能性”的规定。但在相关的司法解释中，有关商标近似和商品类似的判断中，均将“混淆可能性”作为其判断的构成要素。 “混淆也许是商标法中最重要的概念。它从本质上界定了商标所有人的权利范围。”［9］但是，以“混淆可能性”作为商标侵权的判断标准是否可以囊括所有的商标侵权行为呢？ 上文中关于商标侵权的实质的论述中，笔者已经提到商标侵权行为归根结底是对商标功能的损害。“混淆可能性”下的侵权行为无疑属于对商标识别功能的妨害，且属于最典型的商标侵权行为，但是也不能涵盖所有的商标侵权行为的，即“混淆可能”造成的商标侵权不过是一种典型表现，且这种表现形态更多的是从商标的消极功能进行定位的。 下面，笔者试对几种典型的不以“混淆可能”作为判断商标侵权标准的商标侵权形态加以理清。 1、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标 世界上大多数国家对于此种在相同商品上使用相同商标的核心商标侵权行为，都不要求必须满足“混淆可能”的后果要件。Trips协议第16 条第1 项规定，在相同商品上使用相同商标，推定其具有混淆的可能性。这里直接将这种使用情形推定为混淆，因而在侵权判断上，就无需再依证据证明认定，从某种程度上说，这是一种绝对的保护。欧盟《商标指令》第5 条第1 项规定: “注册商标授予所有人专用权。所有人有权禁止任何第三人在商业活动中未经其同意在使用: （a） 与注册商标相同，且使用在相同的商品或者服务上的任何标识;（ b） 因其与注册商标相同或者近似，所使用的商品或者服务相同或者类似，其使用可能会在公众中造成混淆，包括与注册商标产生联系的可能性的标识。”从这条规定，亦可以看出，欧盟对于同种商品上使用相同标识的行为也不要求混淆可能的发生。“授予专用权的目的是确保商标实现其功能。”［10］商标侵权的本质乃是对商标功能的妨害，在相同的商品上使用相同的商标无需要求混淆可能性的构成要件即可判定侵权，归根结底，这是商标权人最基本的权利，是一种天然的固有权利，也是商标权人最核心的权利。倘若对于这种行为都不认定侵权，商标法就失去了最基本的基石，注册商标专用权的核心内容就具有很大的不确定性，其识别功能的发挥就会产生很大障碍。 众所周知，商标权具有两种权能: 积极的权能，在我国主要体现在：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。消极的权能，也即禁用权、排他权，主要体现在商标法第五十二条及相关的司法解释中。商标权的两种权能也界定了商标侵权行为的两种判断模式。对于商标积极权能的侵害，构成了对商标固有权利的损害，是对商标的实质性妨害。而商标消极权能则立足于混淆可能性的判断，也即混淆可能性主要是对商标禁用权侵犯时需要考虑的因素。“在相同商品上使用相同商标”显然是最典型的假冒行为，是对商标权人固有权利的侵犯，也是对商标识别功能的实质性损害。因此，对于这种形式的商标侵权行为是不需要以“混淆可能性”加以限定的。 2、反向假冒 “未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”。此即所谓的反向假冒。包括两种情况: 一是将商标注册人的商标直接去除，之后将去除商标后的商品投放市场; 二是去除商标注册人的商标之后，代之以自己的或者其它商标，并将标志了“新商标”的商品投放市场。在两种情况下，实际上并无混淆可能的发生，只是将注册商标人的商标消除了。因此，种侵权也是不以“混淆可能”作为商标侵权的构成要件的。 3、驰名商标的反淡化 三、结语 将“容易导致混淆”作为“相同商品上使用近似商标、类似商品上使用相同商标或者近似商标”构成侵权的构成要素，是符合商标法的功能要求的，对市场经营者是一种公平合理的举措，也是一种从消费者的角度出发，将消费者作为判断“混淆”主体的合理举措，兼顾了消费者相关公众的利益。同时，我们也应看到，商标司法新型案件层出不穷，“混淆可能”作为一般的商标侵权认定标准具有普适性，但也不是绝对的。对于类似于“反向假冒”、“反向混淆”、“驰名商标的淡化”以及商标的吞并等情形，不能仅仅局限于混淆理论，应考虑到更加上位的概念即商标的功能，凡是对商标的功能造成实质性损害的行为，无论是“混淆”“淡化”抑或“固有的功能难以发挥”等都逃脱不了商标侵权的范畴。 参考文献: ［1］Charcoal Boats ，Inc． V． Staley，263 N． C 199，139S． E． 2d 185，144 U． S． P． Q． 241，1964． ［2］WIPO ，Intellectual Property Ｒeading Material ，SecondEdition ，1998: 79． ［3］孔祥俊． 商标与不正当竞争法原理和判例［M］． 法律出版社，2009: 59． ［4］最高人民法院( 2005) 民三终字第5 号民事判决书［Ｒ］． ［5］张今．〈商标法〉修订几个问题的再思考［A］．〈商标法〉修订中的若干问题———郑成思教授逝世三周年纪念文集［C］． 北京:知识产权出版社，2011． ［6］曹建明． 正确实施知识产权法律促进科技进步和经济发展加快推进社会主义现代化建设———在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话［Ｒ］． 2002－10－15． ［7］孔祥俊． 商标与不正当竞争法原理和判例［M］． 北京:法律出版社，2009． ［8］孔祥俊． 商标法适用的基本问题［M］． 北京: 中国法制出版社，2012． ［9］［美］威廉·M·兰德斯，理查德·A·波斯纳． 知识产权法的经济结构［M］． 北京: 北京大学出版社，2005: 257． ［10］WIPO，The Enforcement of intellectual Property Ｒights : A Case Book． ［11］最高人民法院( 2004) 民三终字第2 号民事判决书［Ｒ］． ［12］刘春田． 知识产权法［M］． 北京: 中国人民大学出 版社，2002: 258． ［13］孔祥俊． 商标与不正当竞争法原理与判例［M］． 北京:法律出版社，2009: 44． 文 / 祁战勇