在驰名商标侵权案件中看商标功能与商标使用的联系_涉案 作者：罗素云 案情回顾： 北京知识产权法院于2016年8月22日作出（2015）京知民初字第1944号民事判决：一、A公司立即停止在其生产、销售的牛肉棒商品上使用“老干妈味”字样，B公司停止销售上述印有“老干妈味”字样的牛肉棒；二、A公司赔偿贵阳老干妈公司经济损失及合理支出共计四十二万六千五百元；三、驳回贵阳老干妈公司的其它诉讼请求。宣判后，A公司向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2017年4月24日以同样的事实作出（2017）京民终28号民事二审判决，驳回上诉、维持原判。 本院认定“老干妈”商标为驰名商标，可以享有跨类保护，因此原告有权制约他人在牛肉棒类产品上使用其商标的行为，但判断是否成立商标侵权的前提是需被告客观上存在商标使用行为。笔者从以下角度去探析相对于普通商标，驰名商标侵权认定中的特殊性。 三、“描述性使用”并不是与“商标使用”并列的一个概念，而是作为“商标使用”中的一种合理使用情形 并不是任何对商标的使用行为都构成侵害商标权，商标合理使用就是对商标专用权的一种限制。商标法上的合理使用主要包括两种情形：描述性使用与指示性使用。具体到本案，涉案产品上虽然印有的是“老干妈味”字样，涉案产品也确实添加了“老干妈”牌豆豉，但不同于“原味”、“香辣”、“黑胡椒”等口味，“老干妈”在现实生活中并非任何一种口味，也不是任何一种原料，而是原告所拥有的驰名商标。因此，不能将“老干妈”视为一个描述性词汇运用在涉案产品之上。同时，指示性使用必须是为说明或传达真实信息所必需，本案被告可以直接采取标注“麻辣味”、“豆豉味”等字样来说明涉案牛肉棒的口味，而非替代性地借用涉案驰名商标。 因此，被诉侵权行为易引起消费者将涉案产品与原告贵阳老干妈公司之间搭建不恰当的联系，将“老干妈”商标所享有的优良商誉投射到涉案产品之上，故不属于合理使用的范畴， 本案中，被告A公司将涉案驰名商标作为自己牛肉棒产品的系列名称，用涉案驰名商标来描述自己的产品，会使消费者误以为涉案产品与商标权人贵阳老干妈公司具有某种联系，被告A公司将“老干妈味”作为一种口味，有可能导致涉案驰名商标的显著性、识别性减弱，甚至会导致其通用名称化。 基于以上分析，为了避免涉案驰名商标“老干妈”最后淡化为一种通用的口味描述性词汇，有必要在本案中对该驰名商标作出反淡化保护，根据《商标法》第十三条、《驰名商标司法解释》第九条第二款规定，被告A公司的生产、销售行为，侵犯了原告贵阳老干妈公司所拥有的涉案商标专用权和禁用权。 随着国内外贸易的蓬勃发展，商标战略的深入实施，境内企业越来越注重商标培育，驰名商标也随之大批涌现。越来越多的侵权者并不会直接简单地在自己商品上标注一个与驰名商标类似的商标以混淆消费者，而是把他人驰名商标作为自己产品的系列名称，或者用他人驰名商标来描述自己产品。商标权人为塑造和维护驰名商标的品牌效应付出了巨大成本，在这样的背景下，如果还坚持传统混淆理论对“商标使用”的定义，就会使大量“搭便车”、“傍名牌”的侵权行为被认定为不构成商标使用行为，将不利于驰名商标的保护。因此，需要对“商标使用”作出相应的扩大解释。本案从商标功能视角出发将“商标使用”区分为“识别性商标使用”和“广告性商标使用”，进而将驰名商标侵权区分为混淆式侵权与淡化式侵权。同时明确“描述性使用”并不是与“商标使用”并列的一个概念，而是作为“商标使用”中的一种合理使用情形。商标法上的合理使用主要包括两种情形：描述性使用与指示性使用。