“老干妈”成最高院“典型案列”，驰名商标的淡化了解一下 原创 陈澈 顶峰知识产权 2018-04-24 北京市高级人民法院前几天召开了新闻发布会，主要是为了介绍2017年中国法院知识产权审判工作的基本情况。 顺便发布了2017年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例。去年闹得沸沸扬扬的“新华字典”商标侵权及不正当竞争纠纷案、“中国好声音”著作权侵权纠纷案以及“老干妈”商标侵权及不正当竞争纠纷案等案件都有入选。 “50件经典案例”中，“老干妈”商标侵权及不正当竞争纠纷案之所以名列其中，因为这个案子在明确驰名商标被淡化的侵权行为的裁判规则方面，可以说是为后来人选择正确行为模式提供了指引！ “老干妈”商标侵权及不正当竞争纠纷案发生在2016，16年2月贵阳老干妈公司发现北京家乐福公司慈云寺店销售标有“牛头牌老干妈味牛肉棒”的商品。 该商品的包装在正面上部标有贵州永红公司所拥有的“牛头牌及图”商标，中部却印有“老干妈”字样。 贵阳老干妈公司因此认为贵州永红公司、北京家乐福公司侵犯其驰名商标专用权，遂诉至北京知识产权法院，请求法院判令贵州永红公司、北京家乐福立即停止侵权行为，并且赔偿贵阳经济损失800万元及案件诉讼合理开支12.45万元。 面对诉讼，贵州永红公司辩称该涉案商品包装使用“老干妈”字样是为了披露自己的牛肉棒商品是真实地添加了“老干妈”豆豉油的合理指示，主观上没有攀附驰名商标的意图，客观上也不会淡化“老干妈”商标的显著性和识别性。 而即使涉案商品确实添加有“老干妈”牌豆豉，但“老干妈”牌豆豉并非食品行业的常用原料，“老干妈”也不是日用食品行业对商品口味的常见表述方式，涉案商品对“老干妈”字样的使用不属于合理使用的范畴。 因此判定侵犯了贵阳老干妈公司的商标权。但因为认为双方均未对实际损失或获得利益提出充分证据，所以对于贵州老干妈提出的800万元经济损失赔偿要求，法院并未支持。 一审判决后，双方均不服，向北京高院提出上诉。高院最后作出终审判决，支持一审法院对于侵权行为的认定及理由，但仍未支持贵州老干妈经济损失赔偿的请求，且重新核定贵州老干妈诉讼合理支出费用，并驳回双方其他上诉请求。 “老干妈”商标侵权及不正当竞争纠纷案作为典型案例的关键点，就在于在本案中明确了经营者在其商品包装显著位置上将他人驰名商标作为描述商品特征的名称使用时，即使确实使用了驰名商标核定使用的商品作为原料，但如果该驰名商标核定使用商品并未成为行业常用原料、该驰名商标并未成为行业常用商品特征名称，则经营者对驰名商标的上述使用方式不具备正当性。 那么—— 什么是驰名商标的淡化呢？ 商标淡化理论，是基于商标保护的混淆理论而产生，或者说为了弥补混淆理论的不足而产生的。 混淆理论产生于商标的标示性使用功能——标记商标是为了区分不同商品或服务的显著性特征，使消费者在购物时能清楚识别来自不同生产商的商品、不同服务者的服务，以此避免混淆、欺骗和讹误。因此可见，传统的商标保护主要目的也是为了确保商标所具有的可辨识、确认和区别性，制止混淆、欺骗、讹误的可能。 而在简单的经济形式下，由于驰名商标所指向的商品较为单一、驰名商标与特定商品之间的联系也较为紧密，只需要发挥标示性功能就可以实现保护意义，所以混淆理论很长一段时间是适应驰名商标保护的状态的。 但随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所承载的意义和内涵已经超出了一般商标，不仅进一步象征着产品质量和企业信用，甚至隐隐有着广告效应的意味——驰名商标的权利人可以利用自身良好商誉的影响力引导消费者购买力，因而驰名商标不单单仅是用来区分不同的产品和生产者的标识。 那么针对这类驰名商标，显然只保护其标示性功能的混淆理论就显得有些不足了。此时，商标的淡化理论便应运而生。 驰名商标淡化有哪几种类型？ 驰名商标的淡化主要有两种表现形式：冲淡和污损。 所谓冲淡是指将与他人具有一定知名度的相同或相似的商标用于非原驰名商标指定使用的的商品或服务上，从而造成该商标与其商品间的特定联系被弱化； 所谓污损，则是指将他人具有一定知名度的相同或相似的商标用于对该商标的良好信誉会产生贬低、玷污作用的不同类商品、服务上的行为。 综合而言，可以将淡化的形式进行如下概括： 冲淡的主要表现形式为弱化和曲解。 弱化一种典型的淡化形式，也称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，从而削弱了该商标与它原来所标识的商品或服务之间的联系，以此削弱该商标的显著性和识别性，进而对该商标所承载的商誉造成损失的行为。 曲解则是指把他人具有一定知名度的商标名称本身解释为某种商品和服务的代名词，使该商标成为某种商品或服务的通用名称，从而失去其应有的商业价值。例如，将“吉普”曲解为越野车的通用名称，将味素曲解为味精的通用名称。 弱化和曲解对商标的识别性、显著性的损害是直接而致命的，可以直接导致商标的识别性、显著性的稀释，甚至使之完全消失，进而给该商标所承载的商誉，带来毁灭性打击。 污损则包括割裂与玷污。 割裂又称模糊，指将他人具有一定知名度的商标用于其他不相同或不类似的商品或服务上，割裂或模糊该商标与特定商品或服务之间明确的联系。 例如把雀巢商标用于服装，冲淡该商标在其原本行业已经建立的声誉，导致其商业价值和吸引力降低，从而使其指向特定商品或服务的显著性和识别性模糊化或被分割开。 玷污又称贬损或丑化，指将他人具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉会产生贬低、污损作用的商品或服务上的行为。 例如，将可口可乐商标用于农药，将欧莱雅商标用于马桶上。 这些都是对商标形象的污损和丑化，有损驰名商标的商业信誉或能直接降低其正面评价，使消费者对该商标产生不良印象。 应当如何进行反淡化保护？ 基于经济发展速度迅猛，伴随着驰名商标淡化的严重，反淡化保护已经成为一种国际趋势,美国、德国等国家的反淡化立法已经相当完善,而我国的反淡化保护却相对薄弱，无论是商标法还是「驰名商标认定和保护规定」，在驰名商标保护部分虽吸收了部分商标淡化的理论，然而与制定一套完整的商标淡化制度还是相差甚远。 一般来说，商标法第 13 条中提到了驰名商标淡化行为的认定标准及构成要件，但依然定义模糊，即在不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿 或者翻译他人已经在我国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。然而在司法实践中，该法条既不能准确表达出驰名商标淡化行为的认定标准，也使得司法实践中的认定出现困难。 直到「最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释」出台，扩充了商标法第13条的内容，才标志我国对驰名商标采用反淡化理论进行保护。 如该「解释」第9条的规定： 足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。 这些内容正是在商标法第13条的框架之内，扩充了商标淡化的传统理论和基本类型，并使之区别于传统的混淆型理论，补充了淡化理论的相关法律空白。 此外，驰名商标的淡化不仅存在于商标领域，将驰名商标用作企业名称、域名等都会减损驰名商标的表示能力，因此商标淡化的行为不仅是一种侵害他人合法商标权益的侵权行为，更是一种破坏市场竞争秩序的不正当竞争行为，所以反商标淡化还可以以「反不正当竞争法」保护为补充。 但需要注意的是，因为权利人自己使用商标不当，造成商标演变为商品的通用名称而失去识别功能，则是商标的“退化”。 商标退化与商标淡化应当有所区别： 从发展来看，淡化是经济发展到一定阶段的产物，退化则是伴随商标的使用而出现的。 从对象来看，淡化的对象主要是驰名商标，而商标退化的对象则会包含所有商标。 从行为主体来看，淡化的行为主体是驰名商标权利人之外的其他主体，而商标退化的行为主体则有可能是商标权人自身。 所以商标的退化也十分值得权利人注意，对商标的使用也一定要提高警惕。 近年来，驰名商标的“去宣传功能化”已使它逐渐恢复其本质意义——即是一种特殊的商标保护的法律制度。 也因此，在驰名商标保护方面，需要正视的问题也更多的暴露在眼前，除了我国的法律体系建设要进一步跟上时代的发展，权利人也应提高警惕，增强保护意识，主动避免自己的驰名商标被淡化，导致利益受损失。 著作权归原作者所有