在先权利的保护在先商标权 《商标法》第二十八条规定，与在先注册商标相冲突的申请注册商标，应予以驳回。在特定情形下，即出现不同主体在相同类似商品上同日申请注册相同近似商标的，应初步审定在先使用人之申请注册商标。此特定情况下的使用在先原则是对申请在先原则的有效补充，为1982年以来的商标立法所一直坚持。 新《商标法》第十三、十四条关于保护驰名商标的规定则更具有划时代的意义。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。这主要是从事实状态的角度进行的描述。从法律制度的层次上讲，驰名商标不是指任何特定的商标，而是满足一定条件的商标均可能获得的一种特别保护，是对一般商标保护制度的补充。 中国对驰名商标保护工作的实践经历了一个渐进的过程，其间出现了一些认识上的误区。突出表现在一些企业将“驰名商标”混同于营销意义上的“名优品牌”，将认定驰名商标作为提升企业知名度、商标知名度，从而促销产品的手段来看待。这种错误认识并未因商标法的修订而立即消失，在新《商标法》实施之后，依据驰名商标保护条款提出的商标异议中，相当部分就属于“醉翁之意不在撤销被异议商标，而在乎认定驰名商标”。其实，驰名商标一方面是一种事实状态，另一方面，在传统的商标保护手段无法对损害事实进行救济时，通过认定驰名商标、给予扩大范围的保护来提供救济是驰名商标保护制度的核心。因此，出于追逐商业利润的目的对认定驰名商标趋之若鹜是本末倒置的做法。为消除上述误区，应当坚决贯彻两个原则，即个案认定原则和被动保护原则。所谓个案认定原则，是指在具有适当诉求的案件中对驰名商标的认定结果只对本案有效，其认定结果不具有延续性。如果之后又发生相关诉求，前述认定结果也只具有参考价值。所谓被动保护原则，是指商标主管机关或人民法院只能应当事人的请求对相关商标是否驰名进行认定，并提供扩大保护，不主动进行认定工作。 对第三十一条的理解与适用 《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。前文已述，该条规定在内在逻辑、文字表达等方面尚有可商榷之处，但所谓瑕不掩瑜，这些缺憾并不能抹杀它在《商标法》保护在先权利体系中发挥的重要作用。 《商标法》第三十一条的前半段，并未使用“其他”二字，结合第九条及其他相关条款可以推断，此处的在先权利应当不含在先的商标权。同时，这里没有对在先权利的内容进列举，只作了概括性的规定。 从中国商标注册工作的实践来看，申请注册商标可能损害的其他在先权利主要有以下类型：人身权（包括肖像权、姓名权）；商标权之外的知识产权（包括著作权、专利权、厂商字号权等）。 （一）肖像权 实践中因申请注册商标而损害他人肖像权的情形极为少见，主要原因在于：商标局对于申请商标中含有自然人肖像的，均要求申请人提供经公证的、该自然人授权其使用肖像进行商标注册的书面文件。然而，即使如此也并不能绝对避免冲突的发生。例如，自然人甲事先授权乙公司以其肖像作为商标申请注册，但当该商标被商标局初步审定公告之后，甲却提出异议，认为其授权行为系受乙公司欺诈所做之非真实意思表示，乙公司申请注册的商标侵犯了其肖像权，不应准予注册。笔者认为，自然人授权他人以自己肖像注册商标属于当事人之间的一种合同关系。由于此种合同的标的与自然人的人身权（肖像杈）关系密切，自然人在合同生效后反悔的，难以通过强制方式实际履行合同——因为强制实际履行不能违反合同本身的性质和法律，违反自然人意愿而使用其肖像将与民法保护肖像权的规定相背离。此时，申请商标因授权效力归于消灭而构成对他人肖像权的侵害，应当不予核准注册（已注册的得因肖像权人在法定期限内提出争议而被撤销）。至于肖像权人与商标申请人之间因授权使用肖像的合同不能履行而产生的纠纷属于另一种法律关系，应由当事人通过其他途径解决。 （二）姓名权 所谓姓名是指自然人用来标明身份、以区别于他人的文字或文字的组合。姓名存在广义、狭义之分。狭义的姓名即为本名。广义的姓名包括自然人本名以及字、号、笔名、艺名等区别自然人人身特征的文字符号。 姓名权作为一项人格权，始于出生、终于死亡。而且，姓名权不是一种独占权，相互之间并不排斥，同名同姓为法律所容许。在此情形，各人使用同一姓名，而各人均系行使权利，应属正常。因此，以含有他人姓名的文字作为商标申请注册在一般情况下不会构成与他人姓名权的冲突。笔者认为，认定申请注册商标损害他人姓名权要受到严格的限制，应当考察以下要件： 第二、申请注册商标的行为未取得名人的授权。 第四、申请人在主观上存在过错。申请人在主观上存在过错是申请注册商标侵犯他人姓名权的构成要件之一。故意以申请注册商标的方式侵犯他人姓名权的，申请人应当有确定的动机、目的。例如，某企业在将某影视界名人的姓名作为商标申请注册之后，通过媒体公然宣称该名人是其产品的形象代言人（而事实上并不存在此种关系），这种侵犯他人姓名权的动机、目的就十分明确，侵害的故意十分确定。如果申请人的动机、目的查不清的，可以按后果确定申请人的过错。因为过失同样可以构成侵权，可以从损害后果来证明申请人的过失。 （三）著作权 认定申请注册商标损害他人著作权应考察以下要件： 第一、申请注册的商标使用了他人的作品。首先，著作权的客体范围比较宽泛，可以作为商标注册的可视性标志主要包括美术作品（绘画、书法、雕塑等）与摄影作品。因此，申请注册商标损害他人著作权的情形主要表现为在商标中使用他人的美术作品和摄影作品。需注意的是，如果只是使用不受著作权法保护的标志则不构成对他人作品的使用，例如，文学作品的名称、小说中的虚拟角色的名称等。其次，使用他人的作品包括复制和模仿两种方式。以复制方式使用他人作品作为商标的行为较易辨别，而以模仿方式的使用则需认真比较商标的相关要素与他人的作品，分析异同，如果商标的相关要素与作品之间在构思、表现手法，以及视觉效果等方面的相似程度足以使普通消费者将商标与作品相互混淆或者将商标与作品的作者紧密联系，则可认定为模仿他人作品。 第二、他人就该作品享有著作权的产生时间早于商标的申请时间，且仍处于保护期内。著作权自作品创作完成之日起产生，因此，只要作品的创作完成时间早于商标申请的时间，即可能发生权利冲突。同时，法律对著作权的财产权部分设定了保护期，保护期届满的作品将进入社会公用领域，此时使用作品申请注册商标不构成对著作权的损害。 第三、申请注册行为未经在先著作权人的授权。《著作权法》规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，法律规定可以不经许可的除外。使用他人的美术作品和摄影作品不属于法律规定的除外情形，应当经过权利人的许可，未经许可的使用行为构成侵权。 （四）专利权 认定申请注册商标损害他人专利应考察以下要件： 第一、申请注册的商标含有与他人专利权相互冲突的内容。受专利法保护的发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种类型。由于商标注册的可视性要求，申请注册商标可能与之发生冲突的情形主要见于外观设计专利。外观设计专利权保护的客体要素为形状、图案与色彩，因此，如果将他人外观设计中具有显著性的形状、图案、色彩作为商标申请注册，就可能损害他人的专利权。判断商标与外观设计是否相冲突应注意以下问题：1、商标与外观设计在整体上完全相同或极为近似，则可认定相互冲突；2、商标与外观设计在整体上有一定区别，但在构成要素上存在相同或近似的，则只有当商标的显著部分与外观设计的显著部分或要部（某些产品存在着容易引起一般消费者注意的部位，该部位称为“要部”）相同或近似时，才可认定为商标与外观设计相互冲突；3、商标与外观设计所含文字相同或近似的，由于一般文字和数字的字型以及字音、字意不能作为要求保护的外观设计的具体内容，同时，在外观设计相近似性判断中，产品外表所表现的包括产品名称在内的文字是一种图案，应当考虑其作为图案的装饰作用，而不应当考虑其作为文字的字意，故而，只有在商标与外观设计所含文字的外观相同或近似时才能认定为相互冲突。 第二、他人的专利权在先并有效。首先，应以专利的申请时间为标准来衡量其是否较之于商标申请在先。其次，在申请注册商标与外观设计专利发生纠纷的案件审理中，应当对该外观设计专利是否有效的问题进行重点审查。 第三、商标的使用商品与外观设计的使用产品应相同或类似。如果商标的使用商品与外观设计的产品不相同或者不相类，则不应认定商标损害了外观设计专利权。 第四、申请注册商标的行为未经在先专利权人的授权。 （五）厂商字号权 在商标审查实践中，将与他人企业名称相同或近似的文字作为商标申请注册的情况极为罕见，更为常见的情况是将与他人企业字号（或商号）相同或近似的文字作为商标申请注册。因此，一般情况下，申请注册商标可能侵犯的不是企业名称权，而是厂商字号权。 企业名称实行的是分级登记管理体制，不同企业使用相同字号（或商号）的情况是允许的，而且，企业名称与商标虽然同属商业标志，但它们受不同的法律法规调整，在功能上也存在区别。因此，不能一概认为企业名称登记在先就可以禁止他人使用其名称中的字号作为商标登记注册。笔者认为，认定申请注册商标损害他人厂商字号权应考虑以下要 第一、商标所含文字与他人厂商字号完全相同。此处所谓“商标所含文字”系指商标具有显著性的文字，例如，指定使用在“餐馆”服务上的“海尔居”商标的显著性文字为“海尔” （“居”字使用在上述服务上为通用名称，不受保护），该商标的文字就应视为与他人的厂商字号“海尔”完全相同。 第二、厂商字号所含文字具有较强的独创性。汉语或英文中具有固定用法的搭配不具有独创性，例如“长城”、“联想”等。臆造字、词则有较强的独创性，例如“澳柯玛”、“SONY”等。厂商字号所含文字如非为独创性较强的词，普通消费者不容易将该词与具体的厂商建立固定的联系。即使商标文字与该字号相同，消费者也不会对商标与厂商的关系发生混淆。 第三、在先厂商字号权人为知名企业，其厂商字号已为消费者所熟知。 第四、商标的使用商品与在先厂商字号权人的主要产品相同或类似。商标专用权要受核定使用的商品限制，企业名称的登记也有行业的限制。不宜将对厂商字号杈的保护扩大到该厂商主要经营的产品范围之外。 三十一条后半段明确禁止以不正当手段抢先注册他人使用在先并有一定影响的商标。此规定的出发点是维护诚实信用原则，反对不正当竞争行为。笔者认为，正确理解并运用这一条款应注意以下几点： 第一、对不正当手段应如何认定 所谓不正当手段，主要是指以违反诚实信用原则的方式申请注册商标，也即申请人具有企图窃取他人劳动成果（他人进行商标创意的智力劳动，以及通过使用商标过程中投入的宣传、推介而凝结在商标上的商业信誉）的主观恶意。但是，恶意作为一种心理活动，除非行为人自己承认，很难直接予以证明，通常需要依据客观证据进行推理。一般而言，如果客观证据能够证明以下两点，则可以认定申请人采用了不正当的手段： 1、申请人知晓或者理应知他人在先使用的商标。例如，申请人与他人曾经就标注该他人在先使用商标的产品存在经销关系或者其他经济关系；双方为同一地区的同行业企业，且他人使用系争商标已在当地具有影响，等等。 2、系争商标是对他人在先使用商标的抄袭、模仿。例如，他人在先使用商标具有较为独特的创意，而系争商标与该商标在构成要素与视觉效果上都极为近似，则可认定申请人抄袭了他人的在先使用商标。 第二、是否应考虑系争商标的使用商品 第三十一条的适用也必须考虑系争商标的使用商品问题。如果将对未注册商标的保护范围扩大到非类似商品上，则该商标就会享受到与驰名商标同等的保护，这显然是不妥当的。设若系争商标确已驰名，则应径行援用《商标法》第十三条保护驰名商标的条款，自然无第三十一条之适用余地。 如果系争商标的使用商品与他人在先使用商标的使用商品不相同且不类似，则系争商标的注册与使用不会对他人在先使用商标的使用造成妨害，也不会阻碍在先使用人就其商标取得注册，对他人的权益并不构成实质的侵害。此情形下，不宜援用第三十一条否定系争商标的注册。假如系争商标确是对他人在先使用商标的复制或抄袭，且该行为极为明显，也应考虑是否适用第十条第一款第（八）项来解决纠纷，即考察该行为是否违反了诚实信用原则，并容易产生不良影响。 第三、如何认定在先使用商标具有一定的影响 首先需要讨论的问题是他人在先使用商标是否必须在中国在先使用。《商标法》对此无明确规定。考虑到商标保护的地域性，以及中国《商标法》的基本原则，应当将在先使用的范围限定于中国。如其不能提供在中国的在先使用证据，则很难通过第三十一条获得保护。 其次，该在先使用商标应当是已具有一定的影响。所谓一定影响，是指该商标已在一定地域被一定的人群所知晓。他人商标如仅仅是使用在先，而不具有一定的影响，则难以适用第三十一条。当事人可从以下方面着手准备其商标具有一定影响的证据：A、在先使用商标持续使用的时间；B、知晓该商标的相关消费者所处地域范围的大小；C、同行业者的认知程度；D、在先使用人对该商标的宣传力度等。商标局、商标评审委员会或者人民法院在案件审理过程中可以参照驰名商标的认定标；隹（显然不能按照驰名商标那么高的条件）来认定在先使用商标是否已具有一定影响，同时根据案件的具体情况进行综合考虑，决定是否适用第三十一条。 注释： [1]深圳某公司自1995年底开始先后提出了200余件商标注册申请，主要包括两种类型：其一是将与“凤凰”、“熊猫”、“伊利”等几十件有一定知名度的商标（含少数驰名商标）相同的文字在非类似商品或服务上注册；其二是将与富岛基金、国嘉实业、兰生股份等几十家上市公司简称（含简称的显著部分）相同的文字在相关的商品或服务上注册。针对该公司抢先申请注册的商标，商标局及商标评审委员会通过撤销、异议及争议程序予以撤销或裁定不予注册。 按照我国法律，商标在先使用权的规定有哪些 法律理解 （1）商标在先使用权的概念 新的《商标法》第59条第3款明确规定了事先使用商标的制度。根据相关规定，商标在先使用权是指在商标注册人申请商标注册之前，未注册商标的在先用户在同一产品上使用了商标注册人在商标注册之前相同或相似的组合或类似商品。对商标有一定影响。在这种情况下，未注册商标的在先用户有权继续使用该商标，并且注册商标专有权的所有者无权禁止未注册商标的在先用户在商标的原始范围内继续使用。采用使用商标，但可能要求未注册商标的用户贴上适当的区别标记。可以看出，“商标使用权”是商标注册原则的例外。其目的是保护已经在实际使用中确定的商标，并平衡商标注册人和商标使用者。利益冲突之间可以维护市场竞争的公平秩序。 （2）在先商标使用权的组成要求 从上述概念可以看出，商标的在先使用权与商标权不同，仅是抗辩权，用于对付注册商标权，以继续。在原始使用范围内使用商标商标权。为行使这项权利，作者认为，根据新的《商标法》的规定，应满足以下构成要件。 1.在商标注册人申请商标注册之前，未注册的商标用户已经使用过它。 顾名思义，“商标优先使用权”应首先使用。根据一般在先使用的要求，使用时间应首先是在先商标首次商业使用的时间，并且时间应早于在后注册商标的申请日期；如果晚于以后的注册商标的提交日期，没有优先使用权的基础。 2.未注册商标用户的先前使用应在商标注册人之前。 根据新法律的规定，未注册商标的先前用户不仅应早于较晚注册商标的申请日期使用它们，而且还应早于商标注册人的首次商业使用时间使用它们。也就是说，如果后一个注册商标的申请日期是2015年1月1日，并且该商标注册人的最早使用时间是2014年1月1日，则希望行使商标使用权的未注册商标的用户第一将来有违商标权的情况，有必要证明其已在2014年1月1日之前而不是2015年1月1日之前使用。 3.先前使用的商标与以后注册的商标相同或相似，并且商品或服务的使用相同或相似。 毫无疑问，在先商标的使用权的行使应基于与基本条件相同或相似的商标以及相同或相似的商品或服务。因为如果先前使用的商标和以后的注册商标不构成相同或相似的商品，或者商品或服务的使用不相同或相似，则未注册的商标使用者和后续的商标注册人没有权利冲突，因此，双方应该您可以和平相处。 4。之前使用的商标必须具有一定的影响力。 所谓的在先使用具有一定的影响力，这意味着在先用户在中国已经使用过某种商标，并且在特定地理区域内为相关公众所了解。如果在先用户只能证明商标在商标注册的申请日之前和商标注册人最早使用商标之前已经实际使用过，而不能证明商标具有一定的影响力，以前的用户无法享受在使用商标之前，不能继续使用商标。之所以要求具有一定的影响力，是因为该商标的在先使用权的依据是在先使用，并且在商标识别后具有一定的作用。如果此先前使用没有受到保护，那么这显然对先前的用户不公平，它的存在是对商标注册系统的补充。如果仅要求在先使用，但对能够享有商标的较早使用权没有一定的影响，则将无法保证较晚的商标注册人的利益，从而改变了我公司已建立的商标注册制度。国家。 5.必须真诚地进行事先使用。 为了弄清诚信是否是必要的组成部分，我们首先可以查看其他国家和地区的相关法规。属于大陆法系的日本和台湾都以成文法的形式阐明了“善意”作为商标在先使用权的条件，而属于英美法的英国和美国则作了澄清。系统，并没有从字面上做出先前用户的主观状态。规定。美国商标法更加关注对使用后果的要求，“不会引起混淆，误认或欺骗。从这些法规中，我们可以看出，应该对成为先用者的主观方面提出某些要求。虽然新法的规定没有看到在先使用的用语必须是善意的，但作者认为，在先使用商标的使用是基于在先善意的使用，善意应属于商标在先使用权作为一项内部要求，我希望有关“诚实信用”的相关要求能够反映在《实施条例》和与新法律相适应的司法解释中。 （3）商标在先使用权的行使 根据新的《商标法》的规定，如果存在上述构成要件，则注册商标专用权的所有者无权禁止用户继续使用商标。商标在原始使用范围内，但可能要求对其进行适当区分。具体来说，在行使商标的在先使用权时，应注意以下要求。 1.在原始使用范围内继续使用。 我应该如何理解“原始使用范围”？第一个方面是地理范围。由于注册商标已经被注册，为了考虑到双方的利益，继续使用先前的商标使用者应限于商标使用的原始区域和使用范围不应随意扩大。为了理解使用区域，我们应该坚持以“一定影响力”为标准。仅在具有“一定影响力”的区域的先前使用中，先前商标的用户才可以享有事先使用商标的权利。当然，由于电子商务的蓬勃发展，如何确定主要基于在线销售的淘宝，阿里巴巴等销售模式的地理范围在司法实践中仍需进一步阐明。第二方面是商标的范围。先前商标的使用者仅有权使用先前商标，并禁止未经许可擅自更改商标。如果先前商标的用户更改了较早使用的未注册商标，以更好地将其与后来的注册商标区分开，则应允许这种情况。第三方面是商品或服务的范围。先前商标的使用者对商标的使用范围应限于先前使用的商品或服务，未经授权不得扩展到其他类似的商品或服务。 2。后续的商标注册人可能要求先前的商标使用者添加适当的区别标记。 因此，如果商标注册人未行使此要求权，则前一位用户应承担相应的义务以防止混淆吗？作者认为，公平原则是我国民法的基本原则之一。事先存在商标使用权的前提还应该是前提是该商标将来不会构成对注册商标权利的侵犯。必须限制使用权的行使。只有这样，才能平衡在先用户和商标注册人的合法利益。因此，为了保护随后的商标注册人和普通消费者的利益，即使商标注册人不行使该主张权，也应当赋予先前的商标使用者积极防止混淆的义务。 结 商标在先使用权制度已在许多国家和地区广泛应用，并收到了良好的法律效果。作为基本的商标制度，我国商标在先使用权制度的建立充分体现了法律的公平原则，充分考虑和平衡了未注册商标的在先使用者，注册商标权利人和多数人。普通消费者的合法权益。同时，我们还可以看到，通过建立商标在先使用权制度，我们已经明显调整了商标领域中非常重要的关系，即使用和注册之间的关系，更加强调了商标权的重要性。商标使用，并增加了使用未注册商标的保护对于大多数商标使用者在未来的实际使用中具有实际指导意义。