黄晖博士解读新《反不正当竞争法》（二）——混淆仿冒行为条款 黄晖 君策Justra 2017-11-22 新反法对商业标识注册、使用与诚信关系的重塑 ——反法第2、6、8、11条及商标法第59.3条逐条解析 作者 | 黄晖 万慧达北翔集团高级合伙人 二、关于反法中的混淆仿冒行为 第六条A 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系B： （一）擅自使用与他人有一定影响C的商品名称、包装、装潢等D相同或者近似的标识E； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等F）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等G）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名H主体部分、网站名称、网页I等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为J。 A 本条的主要内容来自于旧法第5条，但删除了“假冒他人的注册商标”的内容，并把有关误导的内容迁移至新法第8条，使本条的逻辑更加纯粹。 尤其是“删除假冒他人的注册商标“这个看似不经意的举动，实质为划清反法一般法与商标法特别法的界限奠定了可能：因为商标法对商标注册人提供了一个的基本保障，即使没有使用也可给予保护；而反法给经营者提供的保障仍需以使用为基础，没有使用则无所谓保护。 换句话说，依靠反法，要想在全国获得对抗他人的权利，就必须逐省逐市地攻城略地，而通过商标法提供的商标注册，则可以瞬间获得商标专用权这一全国有效的财产权利，做到全国山河一片红。取得注册的商标，至少在不满三年的期限内，即使不使用或使用仅限一地，也丝毫不影响其权利的专有性、排他性、对抗性。 这个时候，在其没有使用的地域实际并不存在竞争性使用的问题，因此严格说来也不存在不正当竞争问题，所以认为所有的商标侵权行为都是不正当竞争行为的特例并不成立。至于旧法把商标侵权中的刑事假冒行为拎出来单独规定为不正当竞争行为则更加令人费解，也不足以表达所有商标侵权行为都是不正当竞争行为的意图，这次予以删除正好了却一桩公案。相应地，新法也删除了法律责任章节中关于假冒注册商标适用商标法处理的内容。 B 本条的不正当竞争行为被统一命名为“混淆行为”，但在混淆的内容上似乎并未局限在商品混淆上。虽然送审稿一开始规定“本法所称的市场混淆，是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认”，一审稿也集中在“引人误认为是他人的商品”上，但二审稿就已改用目前“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的措辞，不再强调混淆仅限商品，至少为商品以外的混淆留下了解释空间。 事实上，虽然巴黎公约列举的第一项具体的不正当竞争行为也是混淆行为，但“采用任何手段进行与竞争者的营业机构、商品或工商业活动具有造成混淆性质的一切行为” 的措辞显然要开放得多，商品混淆只是三种混淆之一。 尽管发生过“大湖”洗发水被当成“大湖”桔子汁喝掉的跨类混淆的案例，但严格说来，这种混淆确实是一种极端的情形，即消费者本身并不知道自己买的是洗发水，一旦意识到断然不会发生误饮的事故，所以也并不存在洗发水的生产厂商与桔子水的生产厂商重叠混淆的问题。下面我们会结合兜底条款（四）探讨超越混淆的可能性和合理性。 回到本条具体列举的情形，诸如企业名称、自然人姓名、网站名称、域名等都未必与商品有关，目前这种写法应该具有较大的延展性。 需要特别指出的是，反法下业已构成的混淆行为不会也不应因为在后的标识获得商标注册就发生质的变化，至少在这个已经产生一定影响的区域内在先标识不仅可以继续使用，而且还应该可以继续制止他人（包括商标注册人）的使用，做到“井水不犯河水”的平行保护，这在2017年欧盟商标条例（原第111条，现第138条）中实际已有明确规定，巴黎公约第6条之五和TRIPS协定第16条中反复强调商标注册产生的专有权不得损害在先权利，包括不得损害依使用取得权利的可能都是对商标注册并不能改变业已存在的事实的体现。 最后需要指出的是，这次修改删除了“特有”的要求，缺乏类似商标法中商标“应当有显著特征，便于识别”的规定，但从混淆结果的要求来看，标识具有的显著性或特有性是一个不可或缺的条件，反法司法解释中对旧法“特有”的要求以及商标法第11条的显著性判断标准乃至第59条第一款的非显著标志的正当使用抗辩应该都会继续适用。 C 本条删除“知名商品”的概念无疑是本次修改的最大亮点，因为离开标识谈商品知名是完全没有意义的事情。商品本身只有内在质量的优劣之分，但没有外在的标识加以识别和传播，根本无法产生“知名商品”一说，之前的写法几近强人所难地要求先证明一个知名商品的存在，再来证明特有的名称、包装或装潢。 新法颁布后，对于“一定影响”的理解一时众说纷纭，尤其是商标法中第32条后半句及第59条第三款也有“一定影响”的措辞，如何自洽地给予合理的解释确实成为一个必须解决的问题。从三审时常委委员的提议看，仅仅像商标法第15条第二款中那样最低限度的使用显然达不到产生一定影响并为相关公众知悉的要求，这也符合《现代汉语词典》的解释，即“一定”在此处应理解为“相当”，即程度高但不到“很”的程度。因此“一定影响”宜于作弹性的理解，完全静态的考评显然不能反映千差万别的实际情况，因为从影响的地域来讲，这种影响既可以小到一乡一镇，也可以大到一省一市，这正是反法能够起到兜底保护的灵魂所在，如果都必须达到商标法第13条规定的全国知名或驰名的地步才给与保护，反法的这条保护就失去意义了。 更进一步讲，正如上面所说，我国商标法可以允许注册满三年前不必使用，但始终没有使用的注册商标是没有保护的正当性基础的。商标法实际是通过赋予注册商标使用义务的方式，最终回到反法保护的逻辑中。尽管和反法相比还是留下了部分地域的使用即可支撑部分未使用地域保护的缺陷，但如果我们离开实际使用、真诚使用或正常使用的标准，在撤销三年不使用商标的程序中采信“象征性使用”证据，从而对使用的要求低于“一定影响”，则会助长“注而不用”的不良风气，使商标注册制度蜕变为一种真正的“不正当竞争”手段。 欧盟2015年修改商标法已经更加深切地意识到，没有取得最低显著性或较高显著性以及注册后超过五年没有使用的商标，都不具有对抗后来申请的正当性，在后申请因此可以取得某种类似于“在后权利”的“中间权利”（intervening rights），这也正是欧盟商标法不主张审查机关主动引用使用状况不明的在先商标主动驳回在后申请的原因所在。 D 本次修改在名称、包装和装潢之后加上了一个“等”字，应该是新的反法另一个亮点。事实上，在开始的送审稿中，这一项下的商业标识还包括“商品形状、商标”等，二审稿中则又予以删除，三读时，有的常委委员提出，这一条第一项对商品标识仅列举了名称、包装、装潢，不够全面，建议增加商品“形状”、“设计”等标识，因此最后法律委员会又加上“等”字，以涵盖实践中的其他商业标识。 加上这个“等”字实现了与商标法第8条中“等”字的无缝链接，司法实践中不仅对商品形状（晨光笔案）、营业装饰（东北菜案）和营业服饰（胡同游案）给予了反法保护，司法解释第3条也涵盖了“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”。这与TRIPS协定第15条的商标定义也实现了完全的对接。 当然，商标法第10条以及反法司法解释第5条所列的禁用事由应该会继续适用于新法第6条的各种标志。相应的，功能性排除的商标法第12条乃至第59条第二款也不应该只限于功能性形状，还应该包括功能性颜色、声音等商品可能带有的各种功能性特征。 此外，从新法对商业标识的救济规定来看，虽然这次修法引入了300万的法定赔偿，但反法司法解释第17条中可以参照商标法来计算赔偿的规定将不再能够继续全面适用：例如按许可费计算赔偿以及惩罚性赔偿将不复存在。 就未注册驰名商标而言，目前保护不对称的形状则将继续：因为如果根据商标法及其司法解释主张权利，未注册驰名商标所能得到的救济仅仅限于停止使用，而不可能获得赔偿，似乎还不如主张一定影响的标识来得直接。 与商标法不同的是，由于没有单独规定销售中的使用行为，因此有理由希望“没收违法商品”不仅适用于生产领域，也应该适用于流通领域。如果这一理解成立，在流通领域中侵权商品的处理上，反法的保护力度将超过商标法。 E 和商标法第59条第一、二款不同，新法没有涉及缺乏显著性以及功能性标志的正当使用抗辩，但相信商标法的这些规定可以比照适用于反法的保护中。 另外，反法使用了“标识”一词，尽管与“标志”系同义语，但在商标法语境下，前者更倾向于“标识”的具体有形，后者则指向“标志”的抽象无形，下次修改如果能够统一起来，效果应该会更好。 F 本项规制的对象仅限于“企业名称”之间的冲突，1991年其施行至今的《企业名称登记管理规定》正在修改，由于企业名称与商品并无必然联系，这类冲突更多着眼于上面三类混淆中第一种营业机构的主体上的混淆。至于涉及企业名称与商标的冲突，我们将在下面的兜底条款讨论。 按照我国现行的《企业名称登记管理规定》，企业名称是按地域管辖的，本辖区不允许重名企业名称存在，从这个意义上讲，企业名称的保护并不需要具有“一定影响”。反过来，如果本辖区内不存在相同近似的企业名称，新的企业名称申请都会被核准。很明显，如果企业仅在本辖区经营，大家都可以相安无事，但这样的规则显然不能解决企业不断发展壮大走向全国可能带来的混淆误认问题。在不能象商标那样实现全国统一查询、登记、注册的情况下，我们还必须求助反法的规定，而反法的规定一定是和企业名称的实际使用联系在一起的，在先企业名称如果没有通过实际使用取得“一定影响”，自然就不具备本条保护的基本条件。 新法修改后，不再强调只保护企业名称的全称，企业名称的简称或其“字号”等也被涵盖在保护范围内。之前的“中青旅”指导案例以及反法司法解释第6条中也已做出类似的处理。 当然，正如“同德福”指导案例所表明的那样，即使历史上有过一定影响的老字号，一旦停止使用，甚至废弃不用，其影响也会随之淡化或弱化，使该字号进入公有领域，也就不能排除他人重新启用，另创商誉，只是该他人不得随意嫁接历史传说，误导公众产生错误联想。 企业名称冲突一个老大难的问题过去主要出在改名环节上，这次新反法第18条通过了强制改名的措施，启用统一社会信用代码代替其名称，使处罚可以立即执行，相信能够有效督促相关义务人尽快履行改名裁决。 G 本项的“姓名”与民法通则及民法总则中的姓名权既有联系又有区别，它更多的不是从与生俱来的人身权利出发，而是基于个人积累的声誉以及长期或大量的使用产生的一定影响提出的主张。以“乔丹”案为例，乔丹虽然不是Jordan的唯一翻译，但毕竟在篮球体育用品乃至运动服装上与之有着比较稳定的联系，结合其两个儿子姓名均被同一企业注册为商标的事实，实在难谓巧合。 事实上，最高法院2017年关于商标授权确权司法解释第20条提到的“笔名、艺名、译名等特定名称”，以及与该自然人具有“特定联系”的要件，与目前反法中混淆要件十分接近。 同名同姓的人原则上应该可以相安无事，但明显违反诚信原则的搭车行为仍有可能构成不正当竞争行为。曾经发生过的改名“王跃文”出版《国风》以攀附《国画》作者王跃文的实际案例就非常具有代表性。而最近引来众多围观的“赵薇”遇到“赵薇”的案例更是凸显了这类争议的特别之处。 H “域名”本身只是一个网络地址，但2002年商标法司法解释第1条第三款规定，如果该域名被仿冒在相关商品的电子商务中，实质已经起到区别商品出处的功能，自然会构成商标侵权。 单纯的域名注册或使用但没有对应的商品或服务的，就不再适合以商标侵权去制止。2001年的域名司法解释因此将这种行为纳入了反法的规制范围。 I 至于在真品或平行进口商品的继续流通中超越必要限度使用权利人官网的样式、布局及特色网页也会构成本项所指的混淆行为，“雅漾”案即是这类情形的典型案例。 J 本次修订所加入的“其他”混淆行为无疑是另外一个亮点。正如有的常委委员所指出的那样，实践中还存在其他形式的混淆行为，建议增加兜底条款，以防止挂一漏万。 其实首先面临需要兜底的问题就涉及到和商标法的衔接，在2013年商标法修改之后，新法第58条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。本来，大家一致期盼新的反法将会有明确的条款衔接落实商标法的这一转致，而且在反法送审稿、一审稿、二审稿中都有处理企业名称与商标冲突的规定，但不知为何最后通过的文本中却不再包含这方面的规定。 目前在企业名称与商标的冲突上，如果企业名称突出使用在商品上，按照2002年商标民事侵权司法解释第1条第（一）项的规定，可以直接以商标侵权追究其责任，如果再结合驰名商标的跨类扩大保护或本类的强化保护，甚至还可以直接追究突出使用企业名称的商标侵权责任。事实上，2015年修改的欧盟商标法已经不再严格区分使用在商品或服务上的商标和企业名称，企业名称是否突出都不再是考量的重点，重点在于是否使用在商品或服务上。 我国目前面临的问题是商标被用于企业名称中，且企业名称并没有突出使用，或只是完成注册登记但尚未用于商品或服务上，直接适用商标法认定商标侵权就会有一定的难度。应该说，商标法第58条也是基于中国考虑将问题交给了反法。 令人遗憾的是，新的反法并没有明确衔接商标法的第58条。因此，我们只有被迫启动兜底条款进行解释。一方面，正如前些天“麦当劳公司”改名为“金拱门公司”表明的那样，商标和企业名称并不总是能保持一致，而且一个企业只能有一个名称但却可以拥有几千个商标，但消费者毕竟容易天然地认为同样的商标会有同样的企业名称，至少在他已经有相对熟悉的商标的情况下，发生误认的概率会大大增加。另一方面，正如我们上面所言，即使商标尚未使用（三年内）或只是在局部地域使用，商标在被告所在的区域尚不知名，商标法对注册商标的保护也是全国性的，但在处理企业名称和商标的冲突时，我们将不能简单认为商标同样可以在全国范围当然对抗企业名称的注册和使用，我们需要基于市场竞争的商业实际或者说一定的影响来判断是否会有混淆的发生，事实上，在“王將饺子”一案中，最高法院正是适用这一原则处理商标和企业名称之间的冲突。 需要指出的是，商标法第58条的保护要件是“误导公众”，一般说来，这和“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”大致相当。但仔细深究起来，则可能会有解释的空间。因为商标法第13条第三款对已注册驰名商标的保护的条件中也有“误导公众”，而该“误导公众”并不等同于混淆，因为从混淆的定义来看，混淆不能脱离商品的类似关系存在，当商品完全不类似时，商标法第57条第（二）项就不再有适用的空间。这个时候，就必须转而适用驰名商标司法解释的标准，即“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。 这样，在处理驰名商标与企业名称的冲突时，怎么将驰名商标司法解释的标准与新的反法第6条第（四）项的兜底条款结合起来就是一个新的课题。因为，按照驰名商标司法解释第10条的规定，驰名商标是可以在不发生混淆的前提下认定他人的企业名称构成商标侵权（突出使用）或不正当竞争（不突出使用），这一解释是否继续成立，还需要今后的司法实践来检验。 当然，更大的一个问题就是，我国对于未注册商标是否可以适用反淡化及反搭车的保护，从目前商标法第13条第二款关于未注册驰名商标和第三款已注册驰名商标的保护分野上看，难度应该比较大，毕竟一个已经全国驰名的未注册商标，或者说一个最高级的具有一定影响的商标尚且不能取得与注册驰名商标相同的待遇和保护范围，很难想象只限一地的具有一定影响的商标可以在不发生混淆的情况下获得反法的保护。 现实生活中还会发生商业标识尤其是商标的指示性使用和比较性使用，商品在经过商标所有人及其被许可人投放市场后还会发生权利用尽的问题，在欧盟商标法的语境下，这些使用都属于商标权利的限制，在违反诚信商业惯例的情况下，会重新回到商标法的规则下处理。在我国这方面法律规定尚不完备的情况下，应该至少可以在反法的框架下，包括在本项兜底条款的框架下去寻找解决之道。前面提到的“雅漾”案以及最高法院的“五粮液”案以及上海知产法院的“芬迪”案应该都是按照反法中避免混淆或发生经营者错误联系的思路来处理的。 最后，商品化权是一个大家十分关注的话题或问题，虽然世界知识产权组织的反不正当竞争示范规定已经写入了商品化权的内容，而且最高法院关于商标授权确权司法解释第22条也已提到作品名称、角色名称的保护，但这次反法仍然没有正面提到商品化权的保护问题。不过，从该司法解释列举的“容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系”措辞来看，与反法的“引人误认为…与他人存在特定联系”的措辞应该仍有诸多相通乃至相同之处，因此我们也完全可以期待商品化权在未来的反法实践中有更多适用的实例。 长按二维码 关注我们，共享精彩！ 国家知识产权局保护司解读《商标侵权判断标准》 人在北京6月22日(新华社林Lou)衰退