2017-2019重庆市侵害商标权纠纷大数据分析报告及实务指引 前言 近年来，随着2018年博鳌亚洲论坛提出加强知识产权保护，2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上表决通过商标法修改条款，以及2020年中美第一阶段经贸协议签署加强知识产权保护协议等举措，不难看出国家越发注重知识产权领域建设，而商标权作为知识产权中的重要组成部分，也越来越受到市场主体的重视，越来越多的知识产权权利人开始通过司法途径维护自己的权益。到底应如何通过司法途径维护维护商标权？怎样避免侵犯他人商标权？类似的问题受到市场主体的关注。基于此，傅光进律师以2017年1月1日至2020年2月1日为时间区间，对已经公开的重庆市内法院审理的涉及侵害商标权纠纷裁判文书进行检索，通过整理分析，形成此份报告，以期为各市场主体在涉及商标权侵权风险防控提供参考。 此次检索使用的是Alpha法律检索系统，检索期间为2017年1月1日-2020年2月1日，搜索关键词为:“侵害商标权”、“重庆市”、“2017年”、“2018年”、“2019年”、“民事”、“判决”。通过筛选，排除案件由不涉及商标侵权的以及无法阅览的判决书，本文以剩下的1346份裁判文书作为分析样本，案由为“侵害商标权纠纷”、“不正当竞争纠纷”。 NO.1全市商标侵权案件审理基本情况 （一）裁判文书类 2017年判决书177件，裁定书244件、调解书57件。 2018年判决书147件，裁定书287件、调解书30件。 2019年判决书81件，裁定书305件、调解书18件。 从数据统计可见，商标侵权纠纷大多是通过裁定方式解决，原因主要是当事人预期败诉风险以及双方争议不大私下调解等就选择撤诉，只有30%左右案件通过判决的形式结案。 （二）审理程序 2017年，一审程序案件423件，二审程序案件43件，再审程序案件6件，执行程序案件6件。 2018年，一审程序案件351件，二审程序案件105件，再审程序案件2件，执行程序案件7件。 2019年，一审程序案件345件，二审程序案件51件，再审程序案件0件，执行程序案件6件。 侵害商标权纠纷案件在审理程序上一审审结占绝大部分，只有少部分当事人会选择继续上诉，说明法院审理此类案件已较为成熟，符合当事人预期，另一方面也反映出当事人希望尽早解决纠纷案。 （三）审理法院 2017年高级人民法院31件，中级人民法院287件、基层人民法院160件。 2018年高级人民法院67件，中级人民法院268件、基层人民法院130件。 2019年高级人民法院23件，中级人民法院375件、基层人民法院6件。 2018年到2019年基层法院审理数量减少，2019年由中级人民法院集中审理，因此间法院管辖做了调整。后附法院管辖规定。 NO.2判决书样本研究 判决是诉讼途径中最重要的组成部分，能够直观体现法官观点，在本次统计的商标侵权案件中，有30.7％的案件通过判决的形式结案。本文着重分析。 （一）判决书分布 2017年一审判决书167份，二审判决书9份。 2018年一审判决书98份，二审判决书48份。 2019年一审判决书66份，二审判决书15份。 从统计数据来看，通过判决解决争议案件有所减少，上诉案件有增长，侧面反映市场主体风险意识增强，维权意识增强。 （二）审限分布（限一审） 2017年164件，其中三个月内审结41件，占比25%；3-6个月内审结101件，占比61.59；6-12个月审结17件，占比10.37%；12个月以上审结5件，占比3.05% 2018年85件，其中三个月内审结13件，占比15.29%；3-6个月内审结52件，占比61.18%；6-12个月审结15件，占比17.65%；12个月以上审结5件，占比5.88% 2019年64件，其中三个月内审结7件，占比10.94%；3-6个月内审结43件，占比67.19%；6-12个月审结9件，占比14.06%；12个月以上审结5件，占比7.81% 从审理期限来看，知识产权侵权纠纷大部分案件可以在3-6个月内审结，6个月以上审结案件仍有一定比例，说明法院仍有一定审理压力。 （三）一审裁判结果 在此次统计中判决结果分为全部/部分支持（胜诉/部分胜诉）和全部驳回（败诉）。 2017年一审167件，其中156件全部/部分支持，占比93.41%； 2018年一审判决书98件，90件全部/部分支持，占比91.83%； 2019年一审判决书66件，60件全部/部分支持，占比90.90%。 主要败诉原因 1、原告不能证明被告实施了侵权行为 侵权事实是胜诉的充分必要条件，需要证明有侵权事实且该事实是由被告实施，二者缺一不可，如若不能，法院将无法认定侵权成立从而导致败诉。（2018）渝0112民初1703号、（2017）渝03民初176号 2、原告并非正常使用 原告注册商标并非为了将该商标用于正常生产经营，其真实目的就是针对被告并获取不正当利益。（2019）渝04民初2234号 3、被告在先使用抗辩 商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。（2018）渝05民初3899号。 4、被告使用不会阻断权利人与商标的联系 5、被告使用相同或者近似标识与原告注册类别不同 6、被告合法取得并说明提供者 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。（2019）渝05民初327号 （四）二审裁判结果 2017年9件中1件改判 2018年48件中3件改判 2019年15件中1件改判 显而易见，二审改判率极低。改判主要原因分析： 1、是否造成混淆是关键 2、销售合法渠道判断 关键在于能否提供正规增值税发票、销售清单，且增值税发票、销售清单能与产品一一对应，如果形成合法购货渠道、合理价格、直接供货方的证据锁链则不构成侵权。（2018）渝民终10号 3、是否影响商标显著性 （五）再审审理情况 2017年6件申请再审，其中5件驳回申请，一件未到庭按撤诉处理。 2018年2件申请再审，其中一件驳回申请，一件维持二审。 2019年无再审。 （六）起诉金额 2017年一审167件，其中起诉要求赔偿5万以下94件，占比56.29%；5-10万41件，占比24.55%；10-20万10件，占比5.99%；20-50万15件，占比8.98%；50万以上7件，占比4.19% 2018年一审98件，其中起诉要求赔偿5万以下48件，占比48.98%；5-10万10件，占比10.20%；10-20万11件，占比11.22%；20-50万12件，占比12.24%；50万以上17件，占比17.35% 2019年一审66件，其中起诉要求赔偿5万以下11件，占比16.67%；5-10万9件，占比13.64%；10-20万13件，占比19.70%；20-50万21件，占比31.82%；50万以上12件，占比18.18% 从数据统计可以看出，起诉要求赔偿金额在5-10万部分有所减少，20-50万部分增加显著，一方面是经济增长，一方面也反映出遭受损失越来越大。 （七）合理开支（包括但不限于律师费、公证费、调查费） 2017年167件中有49件列明合理开支，其中1万以内35件占比71.43%，1-2万8件占比16.33%，2-5万4件占比8.16%，5万以上2件占比4.08% 2018年98件中有42件列明合理开支，其中1万以内11件占比26.19%，1-2万17件占比40.48%，2-5万5件占比11.90，5万以上9件占比21.43% 2019年66件中有27件列明合理开支，其中1万以内8件占比29.63%，1-2万5件占比18.52%，2-5万4件占比14.81%，5万以上10件占比37.04% 从数据统计可以看出，维权成本显著上升。其中合理开支1万以内减少，5万以上增多。 （八）判决金额 2017年一审156件，其中判决2万以下108件，占比69.68%；2-5万29件，占比18.71%；5-10万11件，占比7.10%；10万以上7件，占比4.52% 2018年一审90件，其中判决2万以下39件，占比43.82%；2-5万23件，占比25.84%；5-10万8件，占比8.99%；10万以上19件，占比21.35% 2019年一审60件，其中判决2万以下12件，占比20%；2-5万19件，占比31.67%；5-10万17件，占比28.33%；10万以上12件，占比20% 从数据来看判决2万以下占比减少，5-10万占比增多，10万以上显著增多，说明侵权违法成本增加，但整体赔偿金额偏低。 赔偿金额整体偏低原因分析： 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 1、原告举证难度大，被告因侵权所获得的利益由被告掌握，原告很难取得，注册商标许可使用费难以确定，许多商标未许可他人则无参照标准，致使法院判赔无据可依，无法支持较高的赔偿金额。 2、被告多为零星销售商和个体户，一般规模较小，销售的侵权产品数量少，侵权获利低，此种情况下无法获得较高赔偿。 3、原告基于维权成本考虑，合理支出项目怠于举证，对遭受损失也无法计算。 （九）侵权行为 根据《中华人民共和国商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，侵犯注册商标专用权的情形共包括十类。本次统计数据中： 2017年一审胜诉/部分胜诉156件，其中销售侵犯注册商标专用权的商品的136件；未经商标注册人的许可，在相同商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，可能造成混淆的38件；将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上使用，或者以其他方式作突出其标识作用的使用，容易使相关公众产生误认的5件;其他类型合计4件。 2018年一审胜诉/部分胜诉90件，其中销售侵犯注册商标专用权的商品的66件；未经商标注册人的许可，在相同商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，可能造成混淆的30件；将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上使用，或者以其他方式作突出其标识作用的使用，容易使相关公众产生误认的6件;其他类型合计2件 2019年一审胜诉/部分胜诉60件，其中销售侵犯注册商标专用权的商品的39件；未经商标注册人的许可，在相同商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，可能造成混淆的25件。将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上使用，或者以其他方式作突出其标识作用的使用，容易使相关公众产生误认的6件; 从统计数据可以看出，销售环节是重灾区。大部分市场主体侵权方式都是销售侵权商品。 NO.3实务指引 以上述数据作为样本，结合律师办案经验，现在梳理侵害商标权纠纷的实务指引，希望能够对广大市场主体有所启发和帮助。 （一）确定原告主体资格 注册商标权人、独占使用许可的被许可人、排他使用许可的被许可人，普通使用许可的被许可人可以作为原告提起诉讼，具体为： 1、独占许可的被许可人可以单独起诉； 2、排他许可的被许可人可与注册商标权人共同起诉，也可以自行起诉； 3、普通许可使用的被许可人经过注册商标权人的授权，可以提起诉讼。 但在市场活动中有许多商标都是通过转让得来，或者期间变更过相应注册地址，有的商标还有续展情况，在举证的时候需要形成完整证据链。举例：A公司通过转让获得一商标，此商标经过续展程序，后A公司将该商标以独占许可的方式许可给B使用，B发现他人侵权后单独提起诉讼，则证明原告主体资格的时候需要列举商标注册证、商标转让证明、商标续展证明、独占许可使用合同等等。 （二）确定被告身份及其实施的侵权行为 实务中不管是生产还是销售环节，往往实际经营者与营业执照经营者不是同一人，首先要确定营业执照经营者为被告，实际经营者可以通过实际收款人等信息确定，取证时可以通过向市场监督管理局举报或者向公安局报案，拿到执法记录确定被告身份信息。关于侵权行为都在公证处见证下以普通消费者身份消费，法院基本认定相关公证事项。另，如果不能确定被告是否销售的是假冒产品则需要对涉案产品进行鉴定以确保，否则可能承担不能证明涉案产品是非正品的败诉风险。 实务中较难的是对于近似侵权的把握，即商标近似和商品类似的判断。法律规定未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的构成近似或类似侵权。因此对于商标近似或者商品类似的判断极为重要。 商标近似的判断 1、商标近似的定义 判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，尤其驰名商标，保护力度非常大。例如“暴龙”商标在太阳镜等商品上已具有较高知名度，“鲍隆”商标与“暴龙”商标均系汉字商标，二者呼叫基本相同，已构成近似商标。（2018）渝02民初158号 商标类似的判断 1、类似商品类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。例如：耳机与无线耳机，茶与咖啡 2、类似服务类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。例如酒店与宾馆。 （三）诉讼请求 诉讼请求包括：停止侵权、赔偿损失、消除影响，并可要求被告承担维权合理开支（包括但不限于律师费、公证费、差旅费等）及诉讼费、保全费等项目。但实践中消除影响的诉求即要求对方登报道歉等请求，法院几乎不会支持，究其原因是因为原告不能提供证据证明被告的侵权行为对其商誉及商标的声誉造成了较大的负面影响。关于合理开支则需要提供相关票据，律师费另需要提供法律服务合同。 （四）确定管辖法院 1、级别管辖 根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条的规定，商标民事纠纷第一审案件由中级以上人民法院管辖，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大的城市确定1-2各基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。其中：重庆自由贸易试验区人民法院有权管辖位于重庆市第一中级人民法院辖区内、诉讼标的额为500万元以下的第一审知识产权民事案件。但涉及专利、集成电路布图设计、植物新品种、技术秘密、计算机软件、垄断纠纷、驰名商标司法认定的第一审知识产权民事案件，以及重庆市第一中级人民法院辖区内有重大影响的第一审知识产权民事案件除外。渝中区人民法院管辖发生在重庆市渝中区辖区内，诉讼标的额为500万元以下的第一审一般知识产权民事案件。不得审理专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、涉及驰名商标认定和垄断纠纷案件。 2、地域管辖 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖”，因此商标侵权案件的地域管辖包括被告住所地、侵权行为地，而侵权行为地具体又包括实施地（生产、销售）、储藏地、扣押地，以上四个地域均可以作为商标侵权诉讼案件中原告起诉时选择起诉法院的选择。 （五）商标侵权的抗诉 通过数据分析可以看出，原告败诉原因则是被告最好的抗辩理由。 1、主体不适格抗辩：主要从商标权利是否还在存续期间以及原告是否具有合法授权等方面来判断。此类抗辩可关注原告相关权利证书是否为原件等。 2、先用权抗辩：在先使用的抗辩要求证明对涉案商标的使用要先于权利人申请之日，并且在先使用应早于注册人的使用，还需证明使用的范围未发生变化或者较大变化；其次，在先使用人仅限于在先使用人本人及在先已或授权人。值得关注的是在先使用如果出具过的发票证明极强。 3、商标不相同或者不近似抗辩：主要是证明被控侵权的商标与原告的注册商标既不构成相同也不构成近似；此类抗辩难度较大，反其道而行之是及时申请商标注册，如果注册成功，则不构成相同或者近似。 4、商品或服务不相同和不类似抗辩：商标专用权是按类别保护，此类抗辩需要准确把握《商标注册用商品和服务国际分类表》及《类似商品和服务区分表》 5、合理使用抗辩：如果商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标，其行为不构成对注册商标专用权的侵害。例如销售商品时在货架上以商标区分货物，常见的情形有超市在标有“农夫山泉”标识的货架上摆放农夫山泉矿泉水，在标有“脉动”货架上摆放“脉动”功能饮料。 结语 许多市场主体认为取得了市场监督管理局的合法登记就不会侵权，或者随意使用一个标识就进行商业活动，更有甚者为了高额利润销售假冒伪劣产品，最后惹上官司都被判定不同程度的赔偿，严重的锒铛入狱。21世纪已经进入了第三个十年，知识产权的发展日新月异，未来市场竞争的比拼到最后定是文化的比拼，而知识产权就是文化内涵的外在表现，如果不紧跟时代的潮流，注定将被时代淘汰。 本文作者|傅光进律师 海力律所是重庆五家双证律所之一，拥有专业的知识产权团队，傅光进律师是海力知识产权团队核心成员，不仅是重庆某法院执行局第一批试点协助办案律师，还曾担任重庆商标审查协作中心商标实质审查员，深谙商标审查规则，在代理商标注册、知识产权维权等方面标新优异。