刑事风险｜假冒注册商标入罪后的缓刑适用 原创 刘静航 侯文俊 同向投资法律团队 2019-04-09 按照我国《刑法》第三章第七节“侵犯知识产权罪”规定，行为人实施假冒注册商标、假冒专利、侵犯著作权、侵犯商业秘密等行为且达到法定情节的，应承担刑事责任。本文以实践中较为多发的假冒注册商标侵权行为为例，对假冒注册商标罪的缓刑适用作如下探讨。 一、假冒注册商标的罪与非罪 假冒商标是指未经注册商标所有人的同意，而故意在相同或类似商品上使用他人注册商标的行为，包括擅自制造或销售他人注册商标标识。其目的在于混淆真伪，引起消费者的误认和误购，从中牟取非法利润。（康帅傅、七匹狠、入民曰报等行为不构成假冒注册商标，应以《反不正当竞争法》规制之。） 对假冒注册商标罪罪与非罪界限的认定，关键在于情节严重程度。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权犯罪解释》）第一条在规定侵权人是否达到假冒注册商标罪法定处罚情节和量刑基准时，采取了“非法经营数额”和“违法所得数额”两项可选择的裁量指标。 属于“情节严重”的有以下几种： 非法经营数额超过五万元或者违法所得数额超过三万元的； 假冒注册商标超过两种以上，并且非法经营数额超过三万元或者违法所得数额超过二万元的； 具有其他严重情节情形。 “情节特别严重”的情形如下： 非法经营数额超过二十五万元或者违法所得数额超过十五万元的； 假冒注册商标超过两种以上，并且非法经营数额超过十五万元的或者违法所得数额超过十万元的； 具有其他特别严重情节情形的。 除此以外，还有其他客观因素来决定“情节严重”，如假冒对象，受行政处罚次数，造成的社会影响等。 不过，在刑事审判实践中，违法所得数额的计算涉及到对侵权人收益的全面核实及成本支出的冲减等问题，查明工作困难且准确度不高，实践中多以“非法经营数额”来对侵权人进行定罪处罚。 此外，对权利人而言，刑事案件中对侵权人“违法所得数额”查明少的情况，也直接影响了后续民事侵权诉讼对赔偿数额的裁判。刑事案件查明的侵权事实对侵权民事诉讼判赔的作用影响非常有限。 在载于裁判文书网2015年至2017年三年间的2827件假冒注册商标犯罪案件中，157件权利人事后提起民事索赔，超过92%的案件仍以酌定赔偿数额的方式判决，另有4%的案件法院以产品未进入销售渠道为由未支持权利人的索赔请求，明确以刑事案件查明的违法所得或非法经营数额为依据判赔的只占4%。 二、缓刑适用的一般前提 缓刑的法定条件为：量刑较轻、有悔罪表现、不是累犯、对社区没有重大不良危险、无社会危险性。 第一，因缓刑即是指将罪犯从羁押状态放归社会。对于被判处刑罚的罪犯而言，如果是暴力犯罪等可能判处三年以上有期徒刑的犯罪，实施行为者若放归社会，因有前科劣迹的存在，不能确保行为人不会再犯，即不能保证无社会危险性； 其次，对如盗窃这类侵犯财产类犯罪的累犯而言，此类人是接受过刑法制裁、劳动改造等的，此类人再次犯罪而为累犯，再次犯罪即说明此类人并没有因接受过制裁或改造而汲取教训，本身就具有较大的人身危险，放归社会也不能保证在缓刑期间不会犯意再起； 最后，因刑法而遭受制裁的罪犯往往会对当地社区内居民心里有一定影响，某一社区居民因触犯法律规定而被判处刑罚，该社区的居民对有关案情可能有所了解，对于侵害人身、财产类犯罪的罪犯，同一社区的居民在内心会对其打上一个罪犯的标签，因标签效应的存在，导致整个社区人际交往可能会陷入僵局，因考虑到社会和谐稳定，此类可能对社区造成重大不良影响的人员通常不采取缓刑措施。 三、假冒注册商标罪的缓刑适用案例 假冒注册商标罪属侵犯知识产权罪，一般涉嫌该罪的行为人社会危险性较小，故在假冒注册商标案件中即便是属于情节特别严重情节亦有可能满足缓刑条件。 通过检索裁判案例，在假冒注册商标罪中对于情节特别严重的情形，适用缓刑的情况有： 1. 处于一审阶段，对于“情节特别严重”且系主犯的当事人，适用缓刑的相关案例： （1）在（2016）粤0307刑初3814号案中，被告人蒋某某、童某某系工厂老板，实际销售假冒苹果手机屏幕，货值达23.85万元，为此案主犯，但鉴于被告人如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，且主动要求足额缴纳罚金，有良好的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十三万元。 2. 处于二审阶段，对于“情节特别严重”且系主犯的当事人，一审被判处三年有期徒刑，通过上诉二审改判适用缓刑的相关案例： （2）在（2014）江中法知刑终字第3号案中，被告人黄某某构成假冒注册商标罪，系主犯，一审判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元，二审法院鉴于上诉人黄某某在二审期间由其家属代为缴纳罚金，确有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，改判缓刑四年。 四、假冒注册商标罪的缓刑适用分析 首先，该罪不属于暴力犯罪，系侵犯知识产权类犯罪，属于行为人为使自己的产品能产生极大收益而采取的“搭便车”行为，即便是“情节特别严重”应判处三年以上七年以下有期徒刑的，亦有可能判处三年有期徒刑，满足缓刑的量刑适用条件。 其次，该罪客观表现为假冒他人已有的注册商标，对于单位犯罪中触犯该罪的，行为人往往有正常经营公司，仅为了能快速取得巨大经济利益，而实施了搭便车的行为，即便行为人属于单位犯罪的主要负责人，因其本身往往原有正当经营，故不涉及犯罪集团，应认定为单位犯罪的主要人员，而不是集团犯罪的首要分子。 第三，假冒注册商标罪的行为人的罪行一般不会在社区产生不良群众反响，致使社会舆论混乱，影响到其居住地社区居民的日常生活。 最后，对于此类被告人，若想获取缓刑，在案件审理或上诉期间建议通过向被害人/被害单位取得谅解，积极赔偿、缴纳/预交相应罚金等认罪认罚行为，表现出已有“悔罪表现”、不具有社会危险性。 本文由“同向投资法律团队”原创 欢迎转发至朋友圈