2016年司考知产真题吐槽——商标篇 2016年司考知产真题吐槽——商标篇 万慧达知识产权 2016-09-27 2016年的司法考试真题公布后，兄弟我浏览了下其中知识产权领域的7道真题，然后很尴尬的发现其中竟然大部分题目都难以做出判断。这可能是因为本人在知产领域有了一些粗浅的实际经验，在做题的时候难免先入为主，无法跟上考试的思维节奏。下面是本人的一些浅见，其中“出题者思路探析”部分是我猜测的出题者的意图，“个人吐槽”部分则是个人的不成熟观点，敬请各位方家多多指教。 PS：俺非常庆幸地于2003年就通过了司考，如果按照现在的思维模式，恐怕这辈子就甭想了。 作者：杨敏锋 © 2016 万慧达 商标篇 试题一 17. 营盘市某商标代理机构，发现本市甲公司长期制造销售“实耐”牌汽车轮胎，但一直未注册商标，该机构建议甲公司进行商标注册，甲公司负责人鄢某未置可否。后鄢某辞职新创立了乙公司，鄢某委托该商标代理机构为乙公司进行轮胎类产品的商标注册。关于该商标代理机构的行为，下列哪一选项是正确的？ A. 乙公司委托注册“实耐”商标，该商标代理机构不得接受委托 B. 乙公司委托注册“营盘轮胎”商标，该商标代理机构不得接受委托 C. 乙公司委托注册普通的汽车轮胎图形作为商标，该商标代理机构不得接受委托 D. 该商标代理机构自行注册“捷驰”商标，用于转让给经营汽车轮胎的企业 出题者思路探析 本题为单项选择题，考点是《商标法》第19条商标代理机构的诚信义务。2003年国务院商标代理机构的设立和商标代理人的资格审批后，商标代理活动出现了一些混乱现象。为了解决该问题，2013年商标法修改后，增加了本条关于商标代理机构诚信义务的规定。 本题中，商标代理机构明知“实耐”商标为甲公司的商标，乙公司委托代理机构注册该商标，属于《商标法》第15条规定的代理人、代表人抢注商标的情形。根据《商标法》第19条第2款，代理机构不得接受委托。 本题中涉及的商品为轮胎产品，B选项“营盘轮胎”中的“营盘”属于县级以上行政区划的名称，属于《商标法》第10条所述的不得作为商标使用的标志。“轮胎”属于产品的通用名称，缺乏显著性，属于《商标法》第11条所规定的不得作为商标注册的标志。C选项中的普通轮胎图形同样属于产品的通用名称，缺乏显著性。根据《商标法》第19条第2款，申请注册的商标可能存在不得注册的情形，商标代理机构应当明确告诉委托人。不过本款中仅仅规定了明确告诉委托人，而不是不得接受委托，故B和C选项并不正确。 至于D选项，《商标法》第19条第4款规定，商标代理机构除了对其代理服务申请商标注册外，不得注册其他商标。因此该代理机构注册“捷驰”商标并转让给他人的行为不符合法律规定。 如果上述就是出题者的思路，那出题者希望考生选择的答案就是A选项。 个人吐槽 在B和C选项所涉情形中，《商标法》第19条第2款强调的是要告知委托人，体现的是代理机构的诚信义务。B和C选项是错误的，意味着代理机构可以接受委托，不用多去考虑客户的商标究竟能否获得申请的问题。如果代理机构根据BC选项作出的指示，明知客户的商标申请无法获得授权，却不去努力说服客户放弃申请，而是在着眼点放在自己可以代理此类申请上，恐怕并不合适。 本题中最大的缺漏似乎还是D选项。根据《商标法》第19条第4款，法律禁止商标代理机构在代理服务类别之外申请注册其他商标。不过本题题干中仅提到鄢某委托商标代理机构申请的商标是使用在轮胎类产品上，但没有对D选项中代理机构自行注册的商标所指定的商品/服务属于哪个种类作出任何限定。 如果该“捷驰”商标指定的服务就是商标代理机构所涉及的知识产权相关服务，那代理机构注册该商标的行为就并不违法。该商标获得注册后，由于各种原因转让给他人也是完全合法的。虽然题中提到该商标的受让方是某经营汽车轮胎的企业，但这也并不意味着“捷驰”商标指定使用的商品就是轮胎。很多企业为了充分保护自己的商标，经常其他多个类别上进行防御性注册，甚至是全类注册，如“联想”、“中信”等商标，商标所有人都进行了数十个类别的注册。本题中的轮胎企业也完全可以在其他类别，比如知识产权服务方面注册商标。可能有考生会认为，“捷驰”暗示了轮胎的特点，使用在轮胎产品上可能是一个比较好的商标，但并不意味着该商标只能注册在轮胎产品上。我在中国商标网上进行查询后发现，至少有21位申请人提起了24件中文“捷驰”商标申请，其指定使用的商品包括了15个类别。当然，这些商标并没有全部获得注册，但这也说明“捷驰”使用在商标代理相关服务上也是完全有可能的。 如果本题要减少争议的话，似乎应该在D选项中明确规定商标代理机构注册的“捷驰”商标指定使用在轮胎类商品上。 试题二 64. 2010年，甲饮料厂开始制造并销售“香香”牌果汁并已产生一定影响。甲在外地的经销商乙发现甲尚未注册“香香”商标，就于2014年在果汁和碳酸饮料两类商品上同时注册了“香香”商标，但未实际使用。2015年，乙与丙饮料厂签订商标转让协议，将果汁类“香香”商标转让给了丙。对此，下列哪些选项是正确的？ A. 甲可随时请求宣告乙注册的果汁类“香香”商标无效 B. 乙应将注册在果汁和碳酸饮料上的“香香”商标一并转让给丙 C. 乙就果汁和碳酸饮料两类商品注册商标必须分别提出注册申请 D. 甲可在果汁产品上附加区别标识，并在原有范围内继续使用“香香”商标 出题者思路探析 本题为多项选择题，考点涉及《商标法》第44和45条的无效请求程序、第15条的禁止恶意抢注、第42条的商标转让、第22条的商标注册申请和第59条的商标权的限制等。 经销商乙注册甲饮料厂的商标属于《商标法》第15条涉及的代理人抢注他人商标的情形。根据《商标法》第45条，甲饮料厂可以在该商标获得注册的5年内的任何时间内，向商标评审委员会请求宣告该商标无效。A选项的表述是“随时”，没有加上5年的限制，似乎隐含了甲公司在经过5年后还可以请求无效的情形，不够严密。 B选项中，果汁和碳酸饮料属于类似商品，为了避免消费者混淆，《商标法》第42条规定，转让注册商标时，商标注册人在相同或类似商品上注册的相同或类似商标，需要一并转让。 果汁和碳酸饮料都属于《类似商品和服务区分表》中第32类，该类涉及的商品包括啤酒、不含酒精的饮料、糖浆及其他供饮料用的制剂。在2013年《商标法》修改前，商标申请必须是“一标一类”，即一件商标申请所指定的商品/服务只能属于同一个类别。由于果汁和碳酸饮料属于同一类，在一件商标申请中提出毫无问题。2013年《商标法》修改后，实行一标多类制度，一件商标申请可以指定多个类别的商品/服务。此时，即使果汁和碳酸饮料即使不属于同一类别，也可以在一件商标申请中提出。 甲饮料厂在果汁上使用“香香”商标在先，根据《商标法》第59条第3款，即使乙公司的商标获得了注册，甲饮料厂依然可以在原有范围内继续使用。 如果上述就是出题者的思路，那他希望考生选择的答案就是BD选项。此外，如果出题人认为对“随时”这一词汇并不需要太过咬文嚼字的话，那A选项也可以选择。 个人吐槽 本题中所提到的注册在果汁上的“香香”商标实际上的确存在，该商标的申请日为2000年8月7日，注册日为2001年9月28日，申请人为浙江义乌市的叶某。该商标经过续展，目前处于有效状态。截止到2015年底，我国的有效注册商标已经高达1034.39万件。由于常用的汉字尤其是那些具有褒义的字词数量有限，新的商标申请与在先商标发生冲突的概率也越来越高，商标申请获得注册的难度也随之不断加大。司考出题人在这里使用“香香”商标和现实中存在的商标撞车，也从一个侧面反映了目前中文商标获得注册的难度。 需要指出的是，虽然“香香”的确在果汁产品上获得了注册，但实际上该词汇也带有描述产品特征的色彩。根据《商标法》第11条，直接表示商品特点的标志由于缺乏显著性，不得作为商标注册。可能有考生会争辩本题中提到“香香”商标已经产生了一定的影响，故具有显著性，可以获得注册。不过，在《商标法》中，“具有一定影响”在甲饮料厂所在区域即可，而通过使用获得显著性需要的是全国范围内。更重要的是，这种“一定影响”指向的是甲饮料厂的使用，而不是商标申请人乙公司。 根据《商标法》第44条，注册商标缺乏显著性的，任何人都可以请求宣告该商标无效，且没有时间限制。A选项中并没有限定甲饮料厂以《商标法》第15条所涉理由请求宣告无效。如果甲饮料厂以第11条甚至以第10条作为理由请求宣告无效，那就不存在时间限制。至于甲饮料厂所提的理由是否成立，“香香”使用在饮料上究竟是否有显著性，影响的是该无效请求是否最终得到支持的问题。在程序上，只要他以该理由申请无效，那就不会受到期限的限制。如果考生考虑到这一点，那他也会选择A选项。从上述分析可知，选择A选项的考生，可能是根本没有考虑太多，也可能是考虑了非常多，最后终于作出了决断。从表面上看，两种类型的考生似乎殊途同归，但从考试的角度上看，这个知识点的设置恐怕并没有很好的发生作用。 同期真题吐槽还有“专利篇”和“著作权篇”，欢迎查看。