【罪名解析】销售假冒注册商标的商品罪 【罪名解析】销售假冒注册商标的商品罪 周庶明编 天道酬勤独角兽 2019-11-29 【编者按】近几年来，从司法机关查处到的销售假冒注册商标的产品情况来看，商品犯罪率每年都在上升，造成一定程度市场经济秩序的失衡，同时损害了相关企业的商标专用权。随着我国社会主义市场经济的日益发展，各类经济类犯罪案件日益增多，知识产权领域的犯罪率逐年递增，这不利于市场经济秩序的有序运行。 我国于1979年制定的刑法典中并没有明确规定此项罪名,而是在1986年最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定(试行)》中提出了相关罪名。销售假冒注册商标的商品罪最早见之于1993年《全国人大常委会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，1997年,刑法典首次对这类犯罪行为进行了明确,刑法典第214条明确规定了销售假冒注册商标的商品罪。此后,最高人民法院、最高人民检察院先后出台多部司法解释，对于犯罪数额的认定、“明知”的认定等方面进行了具体的解释和规定,使得该罪的相关概念更加明确、认定标准更加具体可操作,极大地促进了司法实践中难题的解决。 《刑法》第二百一十四条 【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 【罪名认定】 一、“数额较大”，“数额巨大”的认定 根据2004年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》 第三条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 如果销售金额不到五万，或者被查获的既有尚未销售的，也有部分销售的情形时如何计算？ 根据2011年发布的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题 销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚： （一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的； （二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。 假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。 “非法营业数额”“货值金额”“销售金额”三个概念是既有区别又有联系的。货值金额是针对侵权产品尚未销售部分而言，销售金额是指销售出去的部分，非法营业数额是指货值金额与销售金额的总和。 二、如何计算数额 根据2004年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》 第十二条 已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 三、如何评价先生产后销售的行为 如果行为人先生产假冒注册商标的商品，然后又销售这些假冒注册商标的商品的，只定一个罪：假冒注册商标罪；销售行为属于事后不可罚的行为，因为对于生产者来说，要求其生产以后不进行销售，未免有些“强人所难”，没有期待可能性；即你不能期待行为人生产了假冒注册商标的行为却不予销售，如果销售了，就没有必要再次进行刑法评价。 四、罪与非罪的界限 1、销售假冒注册商标的商品罪与一般侵权行为的界限。下列行为属一般侵权行为，不构成本罪： （1）销售明知是假冒注册商标的商品，相关数额尚未达到立案追诉标准的； （2）不具有“明知”的主观要件。 2、如何理解销售假冒注册商标的商品罪的“明知”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定： 第一，知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的； 第二，因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的； 第三，伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的； 第四，其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。 【相关规范】 1.最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）2010年05月07日 2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知 2011年01月10日 3.最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释2004年12月22日 4.最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）2007年04月05日 第三条 侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑： （一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的； （二）不具有悔罪表现的； （三）拒不交出违法所得的； （四）其他不宜适用缓刑的情形。 第四条 对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。 【案例选编】 1.假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的界限在于是否有假冒商标的行为——张严假冒商标案 【裁判要旨】销售假冒注册商标的商品罪客观方面不包括假冒注册商标的行为，假冒注册商标并在商品上张贴该商标用以销售的行为，属于客观上实施了假冒注册商标的犯罪行为又实施了销售假冒注册商标商品的行为，法律将这种行为评价为假冒注册商标罪，因此对于先假冒注册商标再销售贴有该假冒注册商标的商品的行为，以假冒注册商标罪论处。 案号：（1994）乌中刑终字第260号 审理法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 2.假冒注册商标罪的犯罪行为不包括销售行为，但假冒注册商标后又在商品上贴牌销售的，构成假冒注册商标罪——郭志军等销售假冒注册商标的商品、郭良假冒注册商标案 【裁判要旨】假冒注册商标后又在商品上贴牌销售的行为，既符合假冒注册商标罪的构成要件又符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，应以假冒注册商标罪定罪处罚。 案号：（2009）镇知刑终字第1号 审理法院：江苏省镇江市中级人民法院 3.实施假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪进行并罚——陈朝阳假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品案 【裁判要旨】对于未经商标注册人许可在自己生产的同一种商品上使用与其相同的注册商标的行为应认定为假冒注册商标罪；对于明知是他人的假冒注册商标的商品而进行销售的，构成销售假冒注册商标的商品罪。同时实施上述两种行为的应分别定罪进行并罚。 案号：（2014）中中法知刑终字第4号 审理法院：广东省中山市中级人民法院 4.以残次、废旧的基础材料加工后冒充高质量产品加以销售的成立销售伪劣产品罪——杨树东等销售伪劣产品、虚报注册资本案 【裁判要旨】行为人低价购买既无产品名称、生产厂家，又无包装、标识的基础材料，加工后冒充高质量产品销售给他人，并采用欺诈的手段使他人认为该产品是某一等级的产品，而非“三无”产品。该行为特征符合“以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品”，属于以次充好，成立销售伪劣产品罪。 案号：(2007)通中刑二终字第0031号 审理法院：江苏省南通市中级人民法院 5.在互联网上销售假冒注册商标的商品，严重侵害消费者和商标权利人的合法权益的，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑——林志垒、陈志涛销售假冒注册商标的商品案 【裁判要旨】在互联上将假冒注册商标的商品销往境外，严重侵害消费者和商标权利人的合法权益，构成销售假冒注册商标的商品罪。 审理法院：上海市杨浦区人民法院 6.以不合格产品冒充合格产品大量生产消防车并冒用他人商标予以销售的，按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚——徐某、汪某、陈某、龚某销售伪劣产品案 【裁判要旨】被告人在未取得生产、经营许可及产品检验合格证明的情况下，以不合格产品冒充合格产品大量生产消防车，并冒用他人商标予以销售，其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪，应择一重罪按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 审理法院：湖北省随州市中级人民法院 7.销售伪劣的假冒驰名注册商标商品零部件的行为成立销售伪劣产品罪——王亚斌、闫凯、马治泽销售伪劣产品罪案 【裁判要旨】整体商品注册商标的保护范围不必然及于商品的零部件。当行为人将整体商品的驰名注册商标假冒用于未经注册的零部件商品并加以销售时，由于整体商品与零部件商品在销售渠道、消费对象等方面具有同一性，故可认定为类似商品，该种销售行为也因此构成商标混淆行为，而应受民事法的调整，但因假冒的载体——零部件商品未取得商标专用权，故无法上升到商标犯罪的高度。此时的行为定性不是取决于被假冒的商标是否注册或驰名，而是由零部件商品的质量决定，若为伪劣产品，则构成销售伪劣产品罪。 审理法院：上海市黄浦区人民法院 【观点推荐】 1.销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪的界限 （1）犯罪对象不同。销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品，假冒注册商标罪的犯罪对象是他人注册的商标。 （2）犯罪客观方面不同。销售假冒注册商标的商品罪在客观方面主要表现为行为人销售明知是假冒注册商标的商品，假冒注册商标罪却表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与他人已注册商标相同的商标。 在实践中，有两种情况不好认定，一种情况是，行为人未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与他人已注册商标相同的商标后，又将该种商品出售，获取非法利益，该如何定性？我们认为，这属于吸收犯，前行为是吸收行为，后行为是被吸收行为，前后两种行为构成假冒注册商标罪整个犯罪过程，彼此间存在着密切的联系，后行为是前行为的必然结果。这种情况只按假冒注册商标罪一罪认定，而不再认定为两罪实行并罚。另一种情况是，数个行为人出于假冒注册商标的共同故意，分工协作，有的制造假冒注册商标的商品，有的销售这类商品，该如何定性？我们认为，这种情况下，销售假冒注册商标的商品的行为是假冒注册商标共同犯罪的一个组成部分，只能以假冒注册商标罪一罪认定，销售这类商品的人实际上是假冒注册商标罪的共犯。 （摘自：《刑法[分则]及配套规定新释新解（上）》，张军主编，人民法院出版社2013年出版） 2.假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的界限可以从犯罪对象、犯罪行为方式及定罪情节等方面加以区别 销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪属于知识产权犯罪类中性质最为接近的犯罪。它们的共同之处是：都是故意犯罪，都有获取非法利益的目的；主体均为一般主体；均侵犯了他人注册商标的专用权。但两者的区别也是十分明显的，主要区别是： （1）犯罪对象不同。销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品，即这一犯罪对象本身是前一犯罪行为已经制造的犯罪结果；而假冒注册商标罪的犯罪对象是他人的注册商标。 （2）犯罪的行为方式不同。销售假冒注册商标的商品罪的主要表现形式是销售，即流通领域内的买进卖出，至于如何生产这类假冒商标的商品在所不问；假冒注册商标罪核心在于假冒，即生产和制造擅自使用他人的注册商标的商品。值得注意的是，实践中往往出现这种情况，行为人既假冒他人注册的商标，又销售这些假冒注册商标的商品获取非法利益。这种情形属于吸收犯形态。对于这种情况，应依照主行为吸收从行为的原则处理，即在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的假冒注册商标的行为吸收销售这些假冒注册商标的商品的行为，以假冒注册商标罪处罚。如果行为人既假冒多家注册商标又销售多种不同的假冒注册商标的商品，其行为已经独立地构成不同的罪名，则应实行数罪并罚。例如，行为人未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标后，又参与销售由他人提供的假冒注册商标的商品。这里，行为人实际上分别实施了假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品两种行为，应当分别认定为假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪，实行数罪并罚。 （3）定罪情节不同。销售假冒注册商标的商品罪以销售金额是否数额较大作为罪与非罪的界限；而假冒注册商标罪则以情节是否严重作为罪与非罪的界限。 （摘编自：《刑法适用疑难问题定罪量刑标准通解》，刘方、单民、沈宏伟著，法律出版社2013年出版） 3.司法实践中应以被销售的商品的性质认定销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪 （一）以假充真，伪而不劣的情形。 伪劣产品有狭义和广义之分。狭义的伪劣产品仅指伪且劣的产品，而广义的伪劣产品，还包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品，即所谓的伪而不劣的产品。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪商解释》）第1条对以假充真、以次充好、不合格产品的解释，构成生产、销售伪劣产品罪，行为人必须要有以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品，或者以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为，二者之间应达到足够的差距，且低等级、低档次产品应近似于残次品。可见，刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品指的是伪且劣产品，伪而不劣产品不在本罪对象之内。据此，以假充真，伪而不劣的情形，在定罪上仅构成销售假冒注册商标的商品罪，不能构成销售伪劣产品罪。 （二）以假卖假，伪而不劣的情形。 以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，在主观上的共性，即是行为人必须有欺骗消费者的故意。行为人以远低于真品的价格对外销售假冒注册商标的商品，即在某个侧面表明行为人没有欺骗消费者的故意。消费者在购买时，完全知道其所要购买的是假冒他人注册商标的商品，是知假买假行为，根本不存在认识错误。因此，该类行为不符合销售伪劣产品罪的构成特征，在定罪上仅构成销售假冒注册商标的商品罪。 （三）以假卖假，伪且劣的情形。 此处的假是针对注册商标的商品而言，而劣则是相对于具有基本使用性能的合格产品而言，与以假充真，伪且劣中的劣不同，后者是相对于注册商标的商品使用性能而言的。在以假卖假案件中，行为人虽然没有冒充注册商标商品的故意，但将无基本使用性能的残次品或废品冒充具有基本使用性能的合格产品，本质上仍属于“以不合格产品冒充合格产品”行为，应认定为销售伪劣产品行为。因此，这种情形虽然是以假卖假，但在定罪上仍既构成销售假冒注册商标的商品罪，又构成销售伪劣产品罪，并依照处罚较重的规定定罪处罚。 值得强调的是，在该类案件中，产品质量检验机构在出具产品质量是否合格的鉴定结论时，应当同时提供出具鉴定结论的参数依据或理由。司法机关根据案件事实和鉴定结论的参数依据或理由进行综合审查。如对不合格产品的鉴定结论是针对产品内在质量而言的，则可认定该不合格产品系劣质产品；如鉴定结论仅是针对产品外在包装而言的，则一般不能认为该不合格产品系劣质产品。 （摘自刘晓虎：《以假充真和以假卖假在定罪和销售金额认定上的区分》，载《人民司法（应用）》2011年第21期） 4.生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪在构成要件上的区别 销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣产品罪，主要是销售伪劣产品的情况，有许多相似之处，如两者在客观上都有销售行为，主观上都是故意，都以“明知”为主观方面的核心因素，一般都具有营利目的。但两者的区别也是比较明显的： （1）对象不同。销售伪劣产品罪的犯罪对象是伪劣产品，包括伪产品和劣产品两种。伪产品是指以假充真的产品，如伪造产品名称的伪产品；劣产品是指那些在产品中掺杂、掺假、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的产品，如产品成分含量与产品采用的标准或者产品说明不符合的产品。不论是伪产品还是劣产品，产品的质量都不符合有关产品质量法的要求。而销售假冒注册商标的商品罪的行为对象是假冒注册商标的商品，即冒牌商品，至于这种冒牌商品的质量与正牌商品的质量有无差异，则在所不问，产品的质量好坏与销售假冒注册商标的商品罪构成无关。所销售的假冒注册商标的商品不一定都是“伪劣产品”。 （2）两者侵犯的客体不同。销售伪劣产品罪是关于产品质量问题，侵犯的主要客体是国家对产品质量的管理制度和广大用户、消费者的合法权益，销售假冒注册商标的商品罪侵犯的主要客体是他人注册商标专用权和注册商标管理制度，两罪打击的侧重点不同，前者打击产品质量问题，后者打击侵犯商标专用权问题，一般与产品质量无关。 实践中经常出现销售假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣产品，如何处理？有的认为，这种情况属于法条竞合关系，有的认为这种情况属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定：“行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。” 我们认为这一解释是合理的，第二种观点比较正确。所谓法条竞合是指一个犯罪行为，因为法律错杂规定，致有数法规（或法条）同时可以适用，但只在数法条中适用一法条而排斥其他的情况。它只是表面触犯数法条，不同于想象竞合犯，想象竞合犯是一种事实竞合，有数个犯罪的性质，涉及数罪，而法条竞合只是法律条文之间的关系，不存在一个行为具有数行为性质的情况。 销售假冒注册商标的伪劣产品，虽只有一个销售行为，但该行为既侵犯了他人商标专用权，又侵犯了消费者利益，行为同时兼具备违反商标法和产品质量法的性质。同时，构成销售伪劣商品罪不以假冒他人商标为其成立条件，而构成假冒注册商标的商品罪也不以商品的质量不合格为成立条件，两罪不存在法条重合现象，只是由于行为性质特殊，才同时触犯这两个罪名。因此，销售假冒注册商标的伪劣产品的行为属于想象竞合犯，应当从一重论处，一般应当按照生产、销售伪劣商品犯罪定罪量刑。 （王作富主编：《刑法分则实务研究(第5版)(中册)》，中国方正出版社2013年版，第603页） 【证据指引】 1、犯罪主体要件证据 （1）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。 （2）证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辩认能力与控制能力。 （3）证明单位的证据。证明是否属于依法成立并有合法经营、管理范围的企业、事业单位、机关、团体。 （4）证明法定代表人、单位负责人或直接责任人员等的身份证明。 2、犯罪主观要件证据 （1）证明行为人明知的证据：明知自己的行为会发生危害社会的结果； （2）证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生； （3）目的：①获取非法利润；②牟利；③营利。 3、犯罪客观要件证据 证明行为人销售假冒注册商标的商品犯罪行为的证据。具体证据包括： （1）证明行为人购进并且销售明知是假冒他人注册商标的商品行为的证据； （2）证明行为人帮助他人销售明知是假冒他人注册商标的商品行为的证据； （3）证明行为人代为销售明知是假冒他人注册商标的商品行为的证据； （4）证明行为人销售明知是假冒他人注册商标的商品金额数额较大行为的证据； （5）证明行为人销售明知是假冒他人注册商标的商品金额数额巨大行为的证据。