黄晖专栏｜中欧商标立法和实务比较 原创 黄晖 万慧达知识产权 5月28日 “ 2020年5月15日，万慧达知识产权携手中关村社会组织联合会、首都知识产权服务业协会，通过腾讯会议平台，共同举办了“2020年中关村企业知识产权保险政策及中欧商标立法与实务比较分享会”。万慧达合伙人黄晖博士围绕“中欧商标立法与实务比较”主题展开分享。本文经黄晖博士审定并授权，予以发布。 非常高兴今天有机会和中关村的企业和其他网上的朋友一起来分享“中欧商标立法和实务比较”的相关问题。之前在万慧达公众号平台已经推出了一系列相关文章（点击此处查阅文章），今天主要从十二个角度全面介绍中欧商标立法和实务比较。前三个方面主要涉及法律架构、商标注册的三要素和四要件，四、五、六主要涉及商标注册取得、丧失以及运用的程序，七、八、九则涉及商标权利的保护范围、限制以及执法，最后三个方面涉及到驰名商标、集体证明商标和国际注册三个特殊问题。 因为时间关系，今天只能是走马观花，主要结合法律框架介绍一下欧盟法院的重点判例（本文标注了案号，有兴趣的朋友可以深入检索），希望能帮助我们了解欧盟商标法的实际运作以及与我国商标法的最大区别，详细的欧盟商标法还请关注我正在修订的《欧盟知识产权法》（第二版）的商标部分。 1. 欧盟商标立法及机构 滑动浏览 欧盟商标早期立法可以追溯到1957年签订罗马条约即欧共体建立开始，有了基本的法律框架以后，欧盟的商标保护就开始进入轨道，但是真正比较系统的商标立法是在1988年形成了《协调成员国商标立法一号指令》之后。这一指令建立了各成员国商标立法的主要框架，当时虽然只有12个成员国，但这一指令实际上也影响到了其他地区，比如通过英国商标法使香港的商标法也间接受到《一号指令》的影响，同样，澳门通过葡萄牙也间接受到了《一号指令》的影响。因为欧盟采用的是“双轨制”，即不要求所有成员国统一立法，而是通过指令让各个国家按照欧盟的要求进行相应的修改，于是在1994年又出台了《共同体商标条例》，为之前的欧共体、如今的欧盟成员国提供了能在共同体获得整体商标保护的可能。1996年4月1日，欧共体内部市场协调局正式受理共同体商标申请开始运作。 共同体商标有两个最大的特点：第一是独立性，它跟各个成员国的商标之间相对独立，比如在法国获得的注册与在欧盟获得的注册之间是相互独立的；第二是单一性，商标的注册不能仅选择欧盟的部分国家，而必须是“若有全有、若无全无”。 与商标立法有关的还有一些配套立法，比如《电子商务指令》、《知识产权执法指令》、《比较广告指令》、《海关保护条例》和《地理标志条例》等，这些相关立法会在商标运转的整个过程中发挥作用。欧盟作为整体，其各个成员国都参加了《巴黎公约》，所以间接的跟《巴黎公约》的关系也很密切，以及《TRIPS协定》、《马德里商标国际注册议定书》等，这些在国际注册部分会展开介绍。 运作了20多年后，欧盟在2015年进行了商标立法大修。2015年12月15日，欧盟通过了对《商标指令》（2008/95/EC）及《共同体商标条例》（207/2009）的修改方案，同月23、24日修改后的正式文本分别在《欧盟官方公报》公布。新的《商标指令》（2015/2436）于公布后20日生效，要求成员国需在3年内将其转化成国内法，涉及国内商标行政撤销及无效程序的规定则需在7年内落实。新的《欧盟商标条例》（2015/2424）部分于2016年3月23日生效，部分于2017年10月1日生效，其间，欧盟于2017年6月14日颁布了重新排序的2017/1001欧盟商标条例。2018年3月5日，欧盟又颁布了授权条例（2018/625）及实施条例（2018/626），欧盟知识产权局也颁布了新版的审查指南及实务共识。以上是修改后的商标立法的大框架。 随着商标立法修改，机构名称也发生了变化，以前是“内部市场协调局（OHIM）”，现在改为了“欧盟知识产权局（EUIPO）”，虽然叫“知识产权”，实际上目前只有商标和外观设计，以后可能会把专利、地理标志甚至植物新品种都纳入进来；“共同体商标”也改为了“欧盟商标”，后面就都用新的名称来指代。 降费是这次修改当中一个比较大的亮点，例如修改前的申请费900欧元包含三个类别，每多一类加150欧元。修改后的收费标准变为第一个类850欧元，再加一个类50欧元，从第三个类开始加150欧元。总体来讲，欧盟认为以前的收费方式过于宽松，在原来的标准下，无论是否实际需要，申请人一般都会申请三个类别，但这样其实并不利于商标的实际使用。相应的，异议从350欧元降到320欧元，续展从1350欧元降到250欧元，这里就不再具体展开。 关于司法和行政分工部分，欧盟知识产权局各职能处负责商标的申请审查、异议、撤销、无效，如果对知识产权局的决定不服，其内部设有上诉委员会（BoA）负责上诉。如果对上诉委员会的决定还不服，可以到欧盟普通法院再次上诉。商标获得注册后如果发生侵权纠纷，欧盟要求各个成员国指定尽可能少的法院负责欧盟商标的侵权诉讼审查，比如法国指定了巴黎大审法院，意大利在每个大区指定一个法院，负责欧盟商标侵权诉讼的法院既可以审查侵权诉讼，也可以对被告的反诉进行审理，包括反诉中对欧盟商标提起的撤销或者无效。这其中设置了一系列配套规则，比如鼓励向欧盟知识产权局提起撤销或无效，法院会优先照顾知识产权局的程序，中止法院的处理等。在欧盟商标法院进行审理的案件如果存在法律上的问题，可以继续上诉至欧盟顶级法院，但2019年欧盟法院发布了新的规则，只审查重大法律问题，这一新规更加限制了向欧盟法院上诉的可能性。 2. 欧盟商标构成三要素 滑动浏览 所谓三要素，就是商标并非一个单纯的标志，而是包含主体、商品和标志三要素合一、三位一体的符号体系，我将其分为人、物、志三个方面分别介绍。 （一）主体-人 关于申请商标的主体资格，欧盟商标最早的时候设置了一些限制和要求，后来就完全放开，任何人都可以申请欧盟商标的注册，所以对于中国的申请主体来讲没有任何障碍，只是在欧盟没有地址的申请人需要委托代理。 （二）商品-物 之前的欧盟商标法比较宽松，允许申请人指定尼斯分类的类别名称，而且在指定类别名称时，实际可以涵盖该类别的所有商品，比如25类的服装、鞋、帽，申请指定类别名称后，就可以把该类别里面的几百个商品都涵盖进去。但2012年的欧盟法院审理的IP Translator案（C-307/10）对于指定类别的名称当然涵盖所有产品的清晰性和准确性提出了质疑，欧盟法院认为不能做如此宽泛的理解，除非“类别名称”本身足够清晰明确，比如刚才提到的“服装、鞋、帽”，其涵盖的范围仅能做字面解释。后来欧盟知识产权局发布2/12公告，公告要求按法院的理解指定商品，如果申请人仍然指定类别的名称，就仅限于该类别名称所涵盖的名称，而非全部的商品。 同时还有一个零售是否构成服务的问题，在2002年审理的Praktiker案（C-418/02）中，欧盟法院认为零售可以是一种服务，但要跟具体的商品相联系，比如体育用品的零售、药品的零售等，这是关于商品或者服务的指定的问题。我国一般要求按照商品分类表来填报，也会有一些例外规定，比如一些新的商品在分类表里面没有，也是可以填报的，但是要做相应的说明，规定在我国《商标法》第二十二条第一款和《商标法实施条例》第十五条第一款当中。 （三）标志-志 欧盟商标法新的条例和指令取消了关于用图形表示商标的要求，因为在实际操作中会遇到一些障碍，比如Sieckmann案(C-273/00)中涉及到嗅觉商标的申请，而嗅觉商标要通过图形表示会很困难；再比如音响商标，可能通过电子文件表示更加容易。所以这次修法规定只要能用其他的方式表述清楚，不再要求将“图形表示”作为商标的必要呈现形式。因为以前的图文商标甚至立体商标、颜色商标这些视觉商标采用图形表示比较好呈现，但是超越视觉的非传统商标用图形呈现就比较困难，举例如下： 1.Dyson吸尘器案(C-321/03) Dyson试图把透明的吸尘罩作为商标进行注册，但法院认为它不符合标志最基本的要求，因为这基本上是一个概念而非具体的标志，所以这个商标注册申请是不能受理的。 2.苹果商店布局平面图案（C-421/13） 苹果商店将其店内布局通过比较概括抽象的方式申请立体商标，针对这一申请法院认为原则上可以，但是否具有显著性还要继续讨论。我们现在也会涉及到有些服务或者特殊的装潢可以作为识别标志的情形，但在表示的时候范围到底如何确定还有待进一步讨论。 3.“红牛饮料”外包装案（C-124/18 P） 欧洲的红牛饮料的包装是蓝色灰色搭配的易拉罐，但后来欧盟法院认为这种表示不够清晰和明确，因为事实上红牛饮料的易拉罐在实际使用的时候并非上图这种形式，而这种搭配实际上可以延伸出无数种具体的表现形式，所以最后这个商标是被无效了。 4.阿迪达斯“三道杠”商标案（T-307/17） 欧盟从撤销处到上诉委员会再到法院都认为这个商标不是申请人所主张的“在特定的位置（衣袖）上的延伸”，甚至觉得这个标志是两条白杠在黑色的底面上是1:5这样的限定比例，于是就在这个狭义的解释之上审查其显著性，而之后阿迪达斯又提供了很多不限于这种形式的使用证据，于是被认为没有达到显著性的要求。 5.《致爱丽丝》案（C-283/01） 作为音响商标，商标申请人采用了乐谱进行申请。一般就音响商标尤其是乐曲商标而言，这种表达方式通常是会被接受的。我国《商标法》对于立体商标、颜色组合商标、声音商标的申请也有一些具体的要求，规定在我国《商标法实施条例》的第十三条中。 3. 欧盟商标注册四要件 滑动浏览 （一）合法性 欧盟商标注册四要件与我国《商标法》规定的四要件大致相同，比如在如商品及服务的性质、质量、产源上欺骗公众的，或者被《巴黎公约》六条之三禁止的国徽如加拿大的枫叶标志（C-202/08 P）等都是不能注册的。当然，也会有一些具体适用上的不同，例如在公序良俗的要求上，最近刚刚判的“该死的歌德Fack Ju Göhte”案（C-240/18 P），从发音各方面来讲似乎有不良影响，但电影本身其实并不是要诋毁歌德，甚至有一些教育机构将这部电影作为教材，所以最后法院认为不能单从字面理解就肯定它有不良影响。但是像以意大利的黑手党“La Mafia”（T-1/17）作商标的，虽然现在并没有一个明确的组织叫做黑手党，但法院认为这个词仍旧具有不良影响，不能予以注册。另外欧盟是将地理标志放在合法性理由当中不予注册的，在此不再详细展开。 恶意注册的问题算是在合法性的大框架下，重点讲一下Koton案（C-104/18 P），最初普通法院认为一定是要存在混淆可能性时，才会有恶意注册的问题，但本案中商标申请人不仅在相同类似商品上抢注他人商标，还在一些非相同类似商品上也进行了抢注。当时有一种比较机械的理解认为这种情况不构成恶意注册，但是后来欧盟法院认为要从整个商业背景的角度考虑，所以并没有受制于混淆可能性这一要件。在此之后的Outsource2India案（C-528/18 P）中，这个商标本身其实有一定的叙述性，欧盟法院沿袭了其在Koton案中的观点，认为恶意不以涉案标记之间存在混淆可能性为要件，如果当事人申请商标怀有侵害他人利益且有损诚实信用的意图，不管涉案标记是否具有描述性或混淆可能，都存在恶意。最后是Sky案（C-371/18），原告Sky公司申请了软件类别上的商标，被告提出软件的申请过于宽泛，被告不可能在各种各样的软件上都使用，这有点类似于我国《商标法》第四条规定的完全没有使用意图，这是否应该作为一种恶意注册来对待？欧盟法院的结论是存在这种可能，但并非必然，所以要结合具体情况分析。 （二）非功能性 最早的非功能性要求主要涉及到形状、性质、技术效果、实质价值等，这几种情形我国商标法都是从欧盟借鉴过来的，这一次欧盟商标法进一步把范围扩大到其他具有特殊性质的一些标志，虽然新《条例》扩大了这一规定的适用范围，因功能性不能注册的不再只有“形状”，还包括其他标志，但不会追溯到已经注册的商标。 涉及非功能性商标举例如下： 图一为飞利浦三头剃须刀，这是飞利浦剃须刀的经典设计，由于这一设计具有改善剃须的功能，所以没能注册为商标（C-299/99）。 图二的魔方图案虽然申请时从外表来看并非典型的魔方形状，但法院认为还要结合实际情况來判断，因此还是有功能性，没有给予注册（C-30/15 P）。 图三是一个音柱，因为设计感非常强，以至于其音箱的价格很大一部分与外观有关，被认为具有美学功能性(T-508/08)。 图四为红鞋底商标，这是一个非传统商标，但是法院最后没有认定其为立体商标，而是一个特定位置的颜色商标(C-163/16)。这个案子在中国也是同步进行的，最高院也没有认定其为立体商标，因为这个鞋子的外形是用虚线表示的。 在我国，上述情形主要体现在《商标法》第十二条和第五十九条第二款，但我国《商标法》的规定目前主要涉及形状，没有涉及到声音的功能性问题，在欧盟的规定中声音也可能具有功能性，所以他们的范围更加广泛，但欧盟没有我国《商标法》第五十九条第二款中关于功能性标志正当使用的限制性规定。 （三）显著性 欧盟商标法关于显著性的规定如下：(1)缺乏显著性的；(2)单纯用于标示商品种类、质量、数量、用途、价值、产地、生产年代等特征的；(3)在通常语言或公平一贯的商业惯例中常用的； 关于使用获得显著性的问题，可以看一看以下几个例子： 第一个是雀巢奇巧巧克力的相关案例（C-353/03），左边图片中的“Have a break,have a Kit Kat.”在雀巢的商标中是作为整体使用的，“ Kit Kat”已经注册成为商标使用，后来雀巢又主张“Have a break”的部分也具有显著性，当时产生了很大的争议，因为雀巢并没有就“Have a break”单独使用过，在这种情况下是否能单独就这部分主张显著性？对此，欧盟法院认为“Have a break”是否单独使用过的事实并不妨碍其主张显著性，只要消费者和相关公众能够将“Have a break”与雀巢的Kit Kat巧克力这一特定商品建立起联系即可。 第二个也是奇巧巧克力，涉及到四指形状的巧克力是否能取得显著性（C-84/17 P），问题在于要在欧盟的28个国家证明它的显著性，是否要求提交在每一个国家都获得了显著性的证明？欧盟法院认为不会要求每个国家都有，但也不能只证明几个国家，在有的情况下，比如英国和爱尔兰，在几个国家的语言等各种风俗习惯比较接近的时候，可以一起考虑，但不能把某一个国家完全省略，所以这个要求相对是比较高的。 第三个是关于香槟酒的特殊颜色和形状的案例（C-344/10 P），申请人用了没有文字的图形进行申请，商标机构认为该香槟酒在销售时都是带有文字的，不带文字的图形商标无法与商品建立起唯一特定联系，但法院认为不能这样苛求当事人，假如如果这样要求，相当于基本禁止了纯形状商标的申请，因为基本所有的商品在销售时都是带有文字的。 （四）在先性 商标不能与在先的商标发生冲突，这个是毋庸置疑的，包括跟在先的商号、地理标志，以及人身权、著作权、外观设计等其他在先权利和权益，都不能发生冲突。这里我就不展开了。 4. 欧盟商标的取得和变更 滑动浏览 第一，申请的方式的变化，以前商标申请可以在各个成员国的商标局提交，再由各成员国商标局转送到西班牙阿里卡特的欧盟知识产权局，而现在必须统一向欧盟知识产权局提交，不再向各成员国提交。 第二，关于实质审查。欧盟的实质审查跟我国不同，欧盟只审查绝对理由，即合法性、非功能性和显著性，但不主动审查在先权利。 第三，关于异议审查。在先权利通过异议进行审查，异议审查只限于相对理由，但并不是所有的在先权利都可以异议，异议审查的相对理由仅限于在先性中与商标、商业标志有关的部分。这也是与我国《商标法》不同的，在我国，著作权作为在先权利在异议阶段就可以作为理由，但欧盟的著作权只有在无效阶段才可以主张，异议期限一般也是三个月。 异议程序中，任何一方失败都可以继续上诉至上诉委员会直到普通法院，在我国则是如果异议在任一阶段失败则会丧失上诉机会，申请人的商标会先获准注册，还有问题就只有通过无效程序解决了。 第四，关于注册-续展-变更-分割，欧盟商标获准注册后有效期为10年，续展期限也是10年，期间如果名称地址发生变更需要做相应的变更。在商标分割方面，因为欧盟可以一标多类，所以允许商标分分割，但欧盟的商标分割比我国宽松，我国只能在申请阶段有一次分割机会，而欧盟在商标申请、注册阶段均可以分割，更加灵活一些。 第五，关于延续机制。欧盟商标制度在设计时，为了鼓励大家把之前已经在各个成员国获准注册的商标整合到欧盟商标当中，设立了一个叫做“资深权”的制度。例如，申请人在法国、德国有一个可口可乐的商标，后来又申请了一个可口可乐的欧盟商标，如果不想续展在法国、德国的注册，就可以在申请欧盟商标的时候声明其在法国、德国等若干国家有在先的相同商标，就可以把这些商标打包放在欧盟商标当中。 这一制度的优点是即使以后不再续展法国、德国的商标，只要欧盟商标存在，它在法国、德国的有效期就以具有资深权的商标的有效期或者它最早开始保护的时间为准，这样既能确保商标能够整合，同时又确保之前的商标的延续性，其实在马德里国际注册里面也有类似的“代替”制度。 5. 欧盟商标的丧失 滑动浏览 第一，因注销而丧失商标。这是因商标权人自愿放弃而注销。 第二，因撤销而丧失商标。撤销有三个主要的理由，一是不使用，二是退化，三是产生欺骗性。 首先，因不使用撤销。在Bainbridge案（C-234/06 P）中，欧盟法院特意强调所有的商标都有使用的义务，它强调一定要使用，并且它的使用要求还很严格。但这次他修改的时候，新的《欧盟商标条例》不改变商标的显著性特征明确放宽了要求，就是把以前的几个判例都写到条例里面去，即使和商标注册的形态不相同也可以构成真实使用，且不论该变形的使用本身是否是注册商标。例如，某个人同时注册了几个商标，而这几个商标有很密切的关系，当权利人使用其中一个商标时，由于该商标与其他商标有很密切的关系，它没有改变其他商标的显著特征，这时候虽然表面上在使用这个商标本身也注册了，但同时也算作另外一个与它有密切关系商标的使用，其实这样更加符合商业实践的情况，更加宽松一些。 我国《商标法》对于连续三年不使用的商标允许依申请撤销，也不存在防御商标制度，任何商标都有使用义务，但是我国的使用义务没有那么严格，欧盟的法律后果会更多一些。 其次，因退化撤销。欧盟的要求与我国不太一样，虽然我们也规定成为通用名称的商标可以撤销，但欧盟强调商标退化的原因是当事人的所作所为或者是不作为导致的，例如欧盟商标有一种要求错误标注通用名称的字典修正的权利，如果不去行使，则可以撤销其注册。 最后，因欺骗而撤销。有一个案例（C-259/04），Elizabeth Emanuel设计师离开了某公司，但Elizabeth Emanuel商标还在该公司，当时有人提出来，既然人都不在这个公司了，公司还继续用他的名字当然会产生欺骗性。但法院说不能这么简单的认为。比如像福特、拉科斯特的实际经营者已经发生了变化，这个商标虽然是从姓氏来的，但并不意味着一定就会发生欺骗的作用，除非这些企业在宣传中还强调该设计师还在该公司，这种情况才会有欺骗的问题。我国《商标法》目前没有单独规定欺骗可以导致撤销，但是在转让时会强调，如果容易导致混淆或者有其他不良影响，商标局将不予核准。 第三，因无效而丧失商标。 首先，无效理由包括所有的异议理由（《条例》60(1)提到的8(2)(3)(4)(6)）以及只能提无效的理由（《条例》60(2)），例如人身权、外观设计、著作权等。需要注意的是，《条例》还规定了“一并提出”原则，即在提无效理由时要一并提出，不能今天提一个著作权，明天提一个姓名权。这跟我国不太一样，我国规定五年期限之内什么时候提均可，欧盟在这个地方相对比较严格。 其次，还有一个“容忍失权”制度，这不像我国的规定，恶意抢注驰名商标以外的情况下，五年的除斥期间一到就什么都不行了。欧盟也强调五年，但是在后商标已经使用，容忍了他五年的使用，这个时候才会丧失权利，而且丧失权利还仅仅限于跟商业标志有关的权利，而没有涉及到比如说著作权这种情况，相对更有利于在先权利人的保护。 再次，代理人或代表人抢注的问题。欧盟商标法在这里比我国规定得对当事人更有利一些，当事人可以不用先去请求宣告该商标无效然后自己再申请注册商标，欧盟可以请求知识产权局把或者法院把该商标直接转回给原来的权利人，我国仅能提出无效或是异议，并没有这样一个简单的转回程序。 最后，关于退出机制。之前讲到欧盟的商标，它是“一荣俱荣、一损俱损”。即要不然28个国家全有效，要不然28个国家全部无效。那如果在一个国家发生问题，当事人的欧盟商标完全就没有了吗？并没有，比如商标在某一个国家因为语言或其他导致该商标有问题，但是在其他国家没有问题，那在没有问题的国家其实可以转换成其他国家的申请或者注册，并保留当初的申请日，这也是给申请人的一个安全网。 6. 作为财产的商标 滑动浏览 首先，商标的许可使用。商标进行许可使用是没有问题的，商标可以全部也可以部分许可，可以在全国也可以在部分领土许可，可以是独占许可也可以是非独占性许可。当他的许可出现了一些关键条款，而被许可人违反这些条款，那么这个许可人是可以告被许可人商标侵权的，欧盟这个地方比我们要更明确或者更严格。 其次，商标的转让。转让的前提是不能产生混淆。前面提到，如果转让产生了欺骗的后果，也有可能会有一些相应的问题，比如商标里面含有地名，结果转让到一个非地名的所有人手上，可能就会有问题。 再次，商标的质押。在欧盟，商标可以质押。 最后，商标的登记效力。欧盟强调许可、转让、质押都必须要登记，否则就不能对抗他其他人。在欧盟法院有一个Arktis案（C-163/15）里，法院认为虽然被许可人没有备案，但在对抗侵权人意义上来讲不受影响。但是如果因为没有登记，新的受让人没有看到许可关系存在的，则新的受让人是可以不承认的。 7. 欧盟商标的权利范围 滑动浏览 第一，一般商标基于制止混淆的保护。例如Sabel案（C-251/95）确定了商标的审查要整体来判断，整体来进行。Canon案（C-39/97）强调，在整体判断商标会不会产生混淆时，知名度要跟商品的类似叠加起来考虑。Lloyd案（C-342/97）讲到了单纯的发音近似也可能会构成商标的近似。Matrazen案（C-3/03 P）强调商标保护是对主要部分的要素进行保护，而Thomson Life案(C-120/04)又从另外一个角度认为，不能要求一定要成为突出的要素才能得到保护，例如一个很有名的企业Thomson要把“Life”拿去用，虽然“Life”没有“Thomson”显著，但如果不进行保护，那就成了大企业可以随意把别人的普通商标拿来用，这样也不合适。“O2”案强调，在注册阶段的混淆和侵权阶段的混淆所考虑的不一样，注册阶段更多考虑抽象的混淆，而侵权阶段则考虑的是一个实际的具体使用场景。 第二，商标用作企业名称。新《条例》第9条3(d)强调，即使是一个企业名称，但只要用在商品上，仍然会按照商标侵权处理，而不论是否是突出使用，之前的Céline案(C-17/06)、百威案(C-482/09)欧盟法院就是这个意见。这跟国内处理不太一样，国内认为如果商标作为企业名称来使用，除非突出使用，否则不会侵害商标权，最多构成不正当竞争行为。 第三，过境商品侵权。新《条例》对过境商品侵权问题明确做出规定 ，过境的商品也可能会构成侵权，但如果在确认侵权与否的程序中，根据608/2013号知识产权海关保护条例，清关人或商品持有人有证据证明商标权利人无权禁止货物在目的国的流通，那么商标权利人前述禁止过境的权利即不复存在。比如说有中国的商品经过鹿特丹去非洲，如果在非洲的目的国清关人或商品持有人是合法的，那么只要货运当事人能够证明其在非洲没有问题，这个商品就不会被扣押。 第四，侵权预备。新《条例》有权禁止他人未经其许可在包装、标签、附属标签、加密或保真特征或设备等上使用与其商标相同或近似的标志，或是在市场上提供、展示，或以此为目的而储藏，或进、出口，或以其他方式处理这些包装、标签、附属标签、加密或保真特征或设备等。经过修改以后其实跟我国的《商标法》比较接近。我国《商标法》第五十七条第（四）项、第六十七条第二款都涉及到这个问题，在这方面其实我们还是走在前面。 第五，字典订正权。刚才已经说过，有的字典会把某商标作为通用名称收在字典里，例如吉普，如果称其为一种车的类型可能就会有问题，所以欧盟商标法的要求就是，在这种情况下，权利人可以要求最晚在下一次修正字典的时候改过来。 8. 欧盟商标的限制 滑动浏览 第一，保护在先权利。在保护在先权利上他们与我们原则上是一样的，就是不得损害在先权利，但是有点不太一样的地方，他们的在先权利涵盖了包括商标在内的在先权利，例如在FCI(C-561/11)和ROSSA(C-49/14)两个案子中，分别涉及到在先的欧盟商标对抗在后的注册商标和在先的国内商标对抗在后的注册商标的问题。欧盟商标认为并不需要先去无效在后商标，才能打他，欧盟是可以直接起诉，当然如果已经发生“容忍失权”的则不在此列。 第二，中间权利。中间权利的意思是，在后商标申请注册的时候，如果在新的商标不符合一些相关的条件，例如不够显著、不够知名乃至满五年没有使用，则在先商标不能够对抗在后商标。在我国的《商标法》里，在后的商标必须先无效，在先的商标才能打在后商标，唯一的例外就是驰名商标可以直接打注册商标，当然驰名商标必须在被告的商标申请注册的时候就已经是驰名商标，这跟中间权利有点像。另外，在散利痛和小肥羊案中，商标在没有显著的时候也不能对抗在后商标。 第三，叙述性抗辩。德国有个商标叫Gerry，有一个爱尔兰的矿泉水叫Kerry进口到德国，后来就在讨论Kerry是不是作为商标的使用(C-100/02)，是不是要作为他正当使用抗辩的一个考量因素。后来法院认为是否是作为商标很难确定，只需要符合相关的工商业惯例，在这种情况下这个商标它就应该是正当的。 第四，指示性抗辩。比如替换品像剃须刀，它可能不是“吉列”原装的剃须刀(C-228/03)，但它可以用在吉列剃须刀的刀架上面，可能这种时候会进行一系列标注，那么这种使用是可以的。再比销售宝马的二手车(C-63/97)，或者修宝马的车，这时要用宝马的商标就是允许的，当然也需要有一个限度，如果大家都觉得你是宝马维修体系中的一个那就不行了。 第五，比较性使用。因为欧盟单独有比较广告指令，所以在符合比较广告指令的情况下的比较使用都不会有问题，这里不再展开。 第六，权利用尽及复活。需要注意欧盟与我国现在有点不太一样，在Silhouette案(C-355/96)中欧盟法院判定商标权是欧盟内权利用尽。比如某东西在法国卖出去以后，不能用同一主体的德国商标来阻止法国已经上市的产品流通到德国去，但是它可以阻止同一主体在新加坡投放市场的一个商品回流到欧盟来，所以它是一个有限的区域用尽，而不是一个国际用尽的概念。我国《商标法》关于这个问题没有明确规定，但是现在一般是采取国际用尽的这个做法。例如最近广州知产法院判了一个欧宝避雷针的案子，就认为商标权是国际用尽。 当然欧盟还规定了商标在权利用尽后满足特定情况下可以复活，例如如果商品的品质发生变化，或者有其他正当理由的情况下是可以复活的。当然，例如在Dior案(C-337/95)里，继续进行销售但如果宣传资料太劣质以致会损害迪奥的声誉的，这种情况权利人是可以出来阻止该商品的进一步流通。 最后，表达自由。在序言里面提到这个问题，但在商标法里面没有写。表达自由问题，由于各个国家的风俗不一样，仁者见仁智者见智。比如在美国有人把 LV的包做成宠物的玩具，LV公司去主张侵权，法官就觉得其实这种情况是在恶搞，让权利人不要太当真，就没有支持权利人，当然可能在别的地方有可能大家觉得有点诋毁的意思。 9. 欧盟商标的执法 滑动浏览 在执法方面，首先是管辖问题。最近出了一个AMS的案子(C-172/18)，涉及到电商管辖的问题。这块儿跟我国内可能不太一样，现在我们对于收货地一般认为是不能做管辖的一个连接点，商标侵权的连接点，但在这个案子里面法院认为收货地是可以作为管辖的连接点的。比如英国，欧盟其他国家的商品是要卖到英国来，不能因为服务器或者其他不在英国就不能管辖。 还有一个Google关键词平台责任-电子商务指令问题(C-236/08)，因为Google作为一个搜索引擎平台，Google觉得它并没有使用商标，因为它是让相关的用户自己去设置关键词，但如果他在明知的情况下，也有可能会触发帮助侵权的责任。这是在电商指令或者知识产权执法指令里解决，而不是在商标法里去解决的。 其次，关于未使用商标的保护。前面提到过，如果商标没有使用，一是可以被撤销，另外就是刚才所说的，满五年以后还不用就对抗不了别人。但是反过来，如果这个商标没有使用，但是还在五年内，还能不能主张呢？这里有两个案子，一是Lansforsakringar案(C-654/15)，该案认为五年内商标没有使用也可以禁止他人使用。 另一个Copper案(C-622/18)，欧盟法院认为即使五年内没有后来被撤销的商标对于五年内的侵权行为原则上仍然可以索赔，当然他确实要证明自己到底受到了什么样的损失。这个问题与我国的《商标法》其实有点殊途同归，我们认为原则上不给赔偿，但是除非当事人能证明有其他损失的。 最后，临时保护。这与我们的专利法的情况有点像，在授权以前，公告以后这段时间，这个商标会获得一个相对临时的保护，具体可以参看Irina案(C-280/15)。我国《商标法》里面还没有类似制度，我们只是对经过异议后获得注册的商标有一个有限追究恶意使用人的规定（商标法）。 10. 欧盟驰名商标和声誉商标的保护 滑动浏览 首先是驰名商标。因为欧盟各个成员国都是巴黎公约的成员国，所以它会出现驰名商标的保护，驰名商标也被认为是一种在先商标，但在有一个Fincas案里，法院认为，如果只是在一个城市或者一个很小的地方具有知名度，那就不能做为驰名商标，驰名商标应该还是要在一个国家的大部分具有较高知名度。驰名商标的保护，多半是未注册驰名商标保护，所以它的保护基本上是跟前面提到的基于混淆的这种保护，跟我国《商标法》第十三条第二款是差不多的。 其次是声誉商标。他们跟我们有点不太一样，或者比我们的保护写的更清楚的地方在于声誉商标。当然这个声誉商标它的定义跟驰名商标定义并没有绝然的区别，虽然要展开说就比较复杂，但是我们可以理解为如果驰名商标注册了以后，权利人基本上就可以转而通过声誉商标来保护。 欧盟法院在Chevy(C375/97)、Intel(C-252/07)、欧莱雅(C-487/07)这几个案子里对声誉商标都进行了一定的解读，它对于声誉商标的保护主要涉及到反淡化的保护，包括对它的弱化和丑化都是不行的。其次，还有反搭车的保护，欧莱雅案就是典型的模仿欧莱雅生产香水，然后去eBay 上去销售，最后被欧莱雅告了，这种情况欧莱雅是可以得到保护的。 另外，这次修法特别强调声誉商标的保护与商品是否相同、类似无关。在以前的Davidoff(C-292/00)和Adidas(C-408/01)两个案子里已经明确，声誉商标的保护并不仅仅限于跨类的保护，在本类里面在权利人证明不了混淆，例如近似程度比较低但还达不到混淆，但是又会产生联想的时候，对其保护仍然是可以成立的。 我国的《商标法》第十三条第三款基本上是从TRIPS协定第十六条第三款过来，经过司法解释之后，其实跟欧盟商标法就非常接近了，从与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，其实就与弱化、丑化是相对应的，而不正当利用驰名商标的市场声誉的就相当于搭便车。从这个情况来看，我国的商标法与欧盟商标法可参照性就比较大，当然我们在实际操作中更多的还是会认为当商品跨类的时候才会有认定驰名商标的需要，本类商品就没有这个需要，这一点跟欧盟商标法可能还是有些差别。当然，也有法院从“举轻以明重”的角度认可驰名商标的本类保护。 11. 欧盟集体商标和证明商标 滑动浏览 欧盟之前就有集体商标的规定，这次新增了证明商标的注册，但可能是为了避免与地理标志相关规定发生太大的冲突，所以又特意把地名从证明商标里面排除。但集体商标是可以有地名的，比如“大吉岭”商标(T-624/13)，是印度一个茶叶的地理标志，其实他在欧盟申请注册集体商标，甚至“大吉岭”还获得了集体的声誉商标的跨类保护，对抗到了服装商品上面。因为现在国内通过集体商标、证明商标保护的地理标志，如果要走出去的话也会去到欧盟，“大吉岭”的路子是我们可以借鉴的。 12. 欧盟商标与国际注册 滑动浏览 欧盟商标和国际注册的关系。先讲一下程序问题，当申请人可以以欧盟商标作为原属国、原属局来申请国际注册，在欧盟商标局申请以后，可以以此为基础来申请马德里国际注册。因为曾经《马德里协定》只能以国家的名义加入，后来为了吸引更多的成员，尤其是在1989年已经通过《马德里议定书》时，就设定一个地区性的注册组织也可以加入《马德里议定书》。其实在1996年4月1号欧共体商标开始运作这个时间，恰好就是马德里议定书开始生效运作的时间，但是当时衔接的不是特别紧密，真正到欧共体商标进入到议定书的时间晚了几年，但是《马德里议定书》里面很多规则就是为了欧盟写的，当然现在像非洲知识产权组织也加入了《马德里议定书》，所以它实际上涵盖了其他的地区组织，是开放性的。 其次，关于商标公告，欧盟的做法跟我国有点不太一样，因为我国是不再进行二次公告、三次公告的。一次国际公告以后就开始算这个异议期，一般是以国际公告的次月第一天开始算三个月的异议期。而欧盟是要进行一次重新的公告，当然这个公告很简略，只是把注册号和当事人的名字进行公告，其他的具体的商品甚至图样都不进行公告。但是毕竟有了二次公告，欧盟是以二次公告的时间点来算异议期的，以前是六个月以后才开始计算，现在缩短成一个月了，这点大家需要注意。比如说一个美国人到了欧盟去申请了一个商标，你觉得这个商标跟你的商标冲突了， 一个月以内你就要注意开始提异议，因为如果错过后面只能提无效了。另外，如果异议不成立或者没有人提异议的，商标给予注册，欧盟还会进行二次公告，虽然也是很简单的一个公告，但是这个公告的意义也很大，因为这次公告以后就开始计算五年的使用义务，包括实际开始注册，其他人对它进行容忍也都是从这一时间点开始算。 另外，关于退出转换机制。欧盟商标法为了跟国际注册相衔接，它还进行了新的一个规定，如有驳回、撤销、无效也可以转换到没有问题的成员国的直接注册或国际注册。比如某商标是通过国际注册指定的欧盟，但是因为个别国家有问题发生了驳回、撤销或者无效的情况，此时有两种办法：一个是转化为相关国家的直接注册，另一个是转化为指定具体国家的国际注册。即如果最初指定的是欧盟，但欧盟有问题，则将其转化为在法国注册，或者不是直接去法国，而是继续把它变成国际注册中指定法国也可以，这是一种情况。 还有一种情况，马德里体系有一个叫中心打击，即基础申请发生问题以后，相应的国际注册也会被撤销。但是如果注册时又同时指定了欧盟怎么办？马德里体系也允许把它转化为欧盟的直接的申请。可见马德里体系为跟国际注册接轨，制定了一系列的衔接的机制，它整个条例考虑还是比较周全的。 时间关系，我就先讲到这里，谢谢大家！ 黄晖 合伙人、律师 © 万慧达知识产权 2020