一般过错侵权责任如何成就了反不正当竞争法（上） 原创 法学生 民安教授说民法 2019-06-20 一般过错侵权责任如何成就了 反不正当竞争法（上） 张民安 邓梦桦记录整理 目录 一、从商自由与从商不自由 二、19世纪的法官面临的第一个问题：不正当竞争行为是故意侵权行为还是过失侵权行为 三、19世纪的法官面临的第二个问题：使用与另一个商人相同商事名称的行为是否构成不正当竞争行为 四、19世纪的法官面临的第三个问题：对商人的诽谤行为是否构成不正当竞争行为 五、19世纪的法官面临的第四个问题：不正当竞争行为引起的损害赔偿责任是否包括对商人精神损害的赔偿 在19世纪，除了成就了知识产权的产生、发展和最终确立之外，法国1804年的《法国民法典》第1382条所规定的一般过错侵权责任还催生出第二种权利，我们叫经济权。什么叫经济权？我们过去讲到了，你对你的合同享有的债权，就是经济权。你通过正当的商事竞争获取的经济利益，你对此享有的权利，我们就称为经济权。经济权过去在侵权责任法上不是很流行，但是在宪法上、人权法上，经济权是常用的一个概念，就是我们在过去讲到的你故意、过失侵害人家的纯经济利益，你在侵权法上要承担侵权责任，所以你侵犯了人家的合同，导致合同债权人的债权得不到实现，你要按照过错侵权责任对人家承担侵权责任。一个商人通过正当竞争本应当获取某种经济利益，你实施不正当竞争，导致对方原本应当获得的经济利益受损，你要赔偿人家的经济损失，我们也把这个叫做经济权。 一、从商自由与从商不自由 （一）商事竞争权是一种重要的经济权 在民法领域，经济权最重要的表现之一是商人通过正当的商事竞争获取的经济利益。我作为一个商人，我去年在中国赚取了一千万的利润，今年你实施了某种不正当竞争，导致我今年利润减少，只有五百万的利润，那我损失了五百万的利润，你应该赔偿这个损失，这个不正当竞争的行为就侵犯了我的经济权，所以这就是我们今天讲到的反不正当竞争。反不正当竞争理论是从1804年的《法国民法典》1382条和1383条所规定的一般过错侵权责任中来的。所以法国的1382条和1383条规定的一般过错侵权责任在19世纪到20世纪初期，成就了我们今天讲到的经济权，成就了不正当竞争侵权。我们今天简单地给大家介绍1382条和1383条是如何在19世纪末期、20世纪初期成就反不正当竞争法。反不正当竞争法是源自1382条和1383条所规定的一般过错侵权责任。 反不正当竞争的反面就是正当竞争，正当竞争权包含在商法的一个原则当中。商法的首要原则是从商自由的原则，对从商自由的原则我们要作出广义的理解：除了商人有权自由地按照自己的意愿自由地从事商事活动之外，从商自由还包含另一个内容，就是任何人都有权按照自己的意愿来从事工业活动，即你有权设立公司，有权设立工厂，有权从事产品的生产。虽然我当年写商法的时候我写的第一个原则是从商自由原则，但是法国人显然不仅仅使用从商自由这个原则，它使用的原则是你既有权按照自己的意愿从事商事活动，也有权按照自己的意愿从事工业活动。那如果是我翻译，我就翻译成从商自由、从工自由，工就是指工业，就是任何人均有权按照自己的意愿来设立公司、工厂，从事某种商品的生产和销售活动。第二个就是商人不从事产品的生产活动，只是销售产品，所以竞争自由包含在从商自由之中，属于从商自由的组成部分。 法国大革命之前，民法中有没有从商自由？有没有从事工业的自由呢？法国大革命之前，历史上发生了著名的第一次工业革命，第一次工业革命发生在18世纪末期，第一次工业革命成就了英国。当年的英国到处是养殖场、纺织厂，第一次工业革命也给法国带来重要的影响，法国在大革命之前已经有了一定的商业活动、工业活动，但是总体上，法国1804年的时候，仍然是农业社会、手工业社会。法国大革命之前，商业活动、工业活动都是不自由的，一个人要从事商业活动、工业活动，包括手工业活动，都要经过官方的特许，要经过国王的恩准，国王给你颁发特许令，让你成立贸易公司。 中国的陶瓷、丝绸，欧洲人很喜欢，欧洲人要设立一个公司到中国来搞海外贸易，在英国也罢，法国也罢，这种公司都是非常挣钱的公司。它不从事生产，只是从事贸易，它到中国买丝绸等再在欧洲销售，是非常挣钱的，所以平民都想成立这样一个公司，很多贵族也想设立这么一个公司，但是你无法设立，国王不让你设立。你要设立这样的公司，在英国有两种途径：一是向国王申请，找国王审批，国王研究之后给你颁发特许令，你凭借特许令可以设立一个海外贸易公司；二是你向国会提出申请，因为当时的国会已经壮大，逐渐可以与国王抗衡。国会说你国王可以颁发特许令，我这个议会也可以，我议会也有这个权力。国会为了与国王争夺权力，它说我也可以为你张教授专门制定一个特别法，授权你设立一个海外贸易公司，这种公司我们叫做特别法上的公司。按照国王的特许证设立的公司我们叫特许公司；按照国会颁布的特别法令设立的公司我们叫特别法上的公司。你要在英国从事海外贸易只有这两种途径，如果你没有经过这两种途径，你还从商，把中国的茶叶倒卖到英国，那你就构成犯罪。所以英国在1720年颁发了《泡沫法》，它就是打击非法从事海外贸易的公司，那个时候人们从商不自由。 那英国的穷人一看你们这些贵族有权有势，你们可以找国王、国会去设立公司，你们都到国外赚钱，我们喝西北风吗？所以这些人他也想挣钱，也想到海外从事贸易。那怎么办？两种途径？有些人就去买有特许令的特许证，国王给你颁发特许令通常是有年限的，比如二十年之内特许你跟中国做生意。到了十九年，特许证快过期的时候，我挣了很多钱，剩下一年，有个穷人就找我，说张教授你那个证快到期了，你能不能把你的证卖给我？卖给我之后我就去海外从事贸易来挣钱。所以很多人就去买这种快到期的，甚至已经过期的国王特许证。 第二种办法就是铤而走险，我无钱无势拿不到特许证，但是我也想挣钱。这帮人就自行找人投资，找人成立股份公司，自行发行股份。然后他们自己以自己成立的公司为名成立商事贸易活动。英国国王为了打击后面两种情况，要控制这些人从商，他就制定了1720年著名的《泡沫法》。基本上这帮人最后都被处以极刑，比如绞死的刑罚。你看这些商人为了从商自由，他付出了生命的代价。 （二）在法国成立股份公司必经的三道关卡 法国的情况也差不多。法国在1807年制定了法国商法典，他规定了四种类型的公司，最重要的就是股份公司，其他三种公司都是合同。我们前面讲过17、18世纪，法国民法典之祖父、之父研究公司都把公司当作合同。这个所谓的合同只针对商法典上规定的前面三种公司，就是我们讲的合伙。但是它对最重要的公司——股份公司，就是那些海外贸易公司在法国的设立也是非常严的。按照法国的规定，如果你要设立股份公司，你要经过三道关卡：第一，你要向你所在地的省长打报告，向他提出设立公司的申请。那省长批不批？他爱批就批，不爱批就不批，完全自由裁量。你给他送钱，你把姑娘给他睡两觉，把老婆送给他当情妇可能就批了。你像巴黎市长，法国当时商事中心的市长，你要向他申请，第一关过了。第二关，巴黎市长把他的同意报告批复到法国的行政法院院长。法国的行政法院院长接到之后就开始马拉松式的审批，这个审批跟省长的审批是一样的，有权同意也有权不同意，怎么样就同意怎么样不同意只有他自己知道，没有任何标准，完全自由裁量，所以你可以给他行贿，可以给他送女人，或者你跟他是铁哥们，你跟他拉关系。第三关，最后一关就是法国国王，国王批不批？他也是自由裁量，高兴就批，不高兴就不批。他有百分之百的自由裁量权，你也可以找关系，你说你是最高法院的院长，你也可以跟国王打招呼，那你好不好意思把你的媳妇、姑娘送给国王？最终如果国王审批了，你这个贸易公司就成立了。那你看这个程序要比英国的严格得多。所以法国大革命之前，从商是不自由的，从事工业活动也是不自由的。有了特权才能够从事商事、工业活动。跟我们前面讲的出版著作一样，你要有图书出版诏书才能够出版图书。没有得到官方的同意，你从商的行为就是严重的违法行为，就会像英国《泡沫法》所规定的一样，付出生命的代价。 （三）法国对从商自由的保护 所以从商自由很重要，商法为什么第一原则就是从商自由？从商自由在今天不仅是商法、民法上的原则，从商自由的权利在今天也是人权，是宪法所规定的原则。从商自由的原则不仅是商法的原则，也是人权法上的基本原则，是宪法上的基本原则。所以那个时候一个人连从商自由都没有，要去买卖商品都必须经过国王、权力机构审批，如果没有审批就发不了财，当不了商人，成不了富人。法国大革命其中一个目的就是从商自由，除了要保障人人有思想自由、观念自由、出版印刷自由之外，还要确保人人能在工业、商业领域也享有像出版领域一样的自由。 1791年，法国立法者制定了1791年3月2-17日的法律，这个法律的第7条明确规定了从商自由的原则，根据该原则，所有人都有从事这种职业、那种职业的自由，能够从事艺术或其他的自由。所以任何人只要你愿意，你均能够从事各种各样的职业。1793年12月23日的法律再次重申了从商自由的原则。1793年的法律一直适用到1973年，到1973年，法国立法者颁布了1973年12月23日的法律，该法律再一次确认了从商自由的原则。1973年的法律怎么规定的？它规定，任何人都有权自由从事工业活动、商事活动。所以大家明白，法国在大革命期间，为了让人人都享有从商的自由，有从事工业的自由，要废掉法国大革命之前的特权制度，所以规定了商法上的从商自由和从事工业活动的自由。 （四）从商自由理论与1382条和1383条之间的关系：法官通过1382条和1383条最终形成了不正当竞争侵权 这个理论跟我们今天讲到的法国民法典的1382条和1383条所规定的过错侵权责任是个什么关系？它们之间有关系，1382条和1383条所规定的过错侵权责任有两个含义。第一是只有在有过错的情况下你才能对你的行为所引起的损害承担责任。这个含义是如果你的行为引起了别人的损害，但不是过错行为，那么你不用就你的行为对别人造成的损失承担侵权责任。那从商自由、从事工业活动的自由就包含了一个竞争自由，竞争自由是从商自由、从事工业活动自由的组成部分。当你这个国家的法律贯彻从商自由的时候，就意味着这个商人有权跟另一个商人展开竞争。他要展开竞争，就必然要实施有竞争的行为，当竞争的行为引起另一个商人损害的时候，另一个商人向法院起诉，要求法官认定这个竞争者的竞争行为是过错行为。那现在你跟我展开竞争，我有了损失，我很生气，我认为你这个竞争行为是过错行为，我向法院起诉，要求法官认定你的竞争行为是过错行为，要求法官按照1382条和1383条责令你对我承担过错侵权责任，竞争的案子就产生了。法官要认定你的行为是否是1382条和1383条所规定的故意侵权和过失侵权。所以从商自由就开始跟法国民法典的1382条和1383条挂上钩了。 总体来说19世纪整个世纪，法官基本上拒绝适用1382条和1383条去责令那些导致另一个商人有损失的商人承担赔偿责任。整个19世纪，法官很少认定竞争者的竞争行为是1382条和1383条所规定的过错行为。但是有例外，19实际的商人跟今天的商人一样，有商事名称，比如国泰民安公司，国泰航空，今年我们中国大名鼎鼎的、可能要倒闭的华为公司，它的名字“华为”是商事名称。除了这个公司有名称之外，这个公司还有自己的标志，你看华为除了有华为公司，还有个华为的标志。人家说华为的老板都不用自己生产的任何产品。华为的老板任正非和他的姑娘孟晚舟和那些在海外他的家人，他们都从来不用华为的产品。孟晚舟在加拿大被抓的时候，她全身上下的电子设备都是苹果，她只用苹果。那任正非他也承认了，被逼急了快要倒闭的时候他也承认了，他明确承认他们一家人都不用华为。人家说华为公司的标志就是苹果公司的标志，为什么？因为苹果公司的标志是一个咬了的苹果，华为公司的标志是一个切开的苹果。所以人家说华为就是想取代苹果，骨子里就想把苹果击垮。除了它的名字不是苹果，它的外在标志就是苹果标志横着切的图形。 那你看商人有很多东西：第一，商人有商事名称；第二，商人有商标；第三，商人有发明；第四，商人有显著的标志。这些都构成商人必备的构成要素。19世纪是这样，今天是这样，未来仍然是这样。在任何时候，商人都要有商事名称，有外在的上市标志，有知识产权，要有发明、专利。今天的商人，谁想成为世界上发财致富的大商人，谁就要成为第四次工业革命的主角。今天的工业革命已经不是第三次革命了，现在是第四次，那么现在第四次工业革命发生在什么地方？美国、日本和德国。第四次工业革命没有发生在中国，其标志是什么？第四次工业革命的标志是第一，物联网；第二个，机器人；第三个就是我们讲到的华为欠缺的东西，芯片；第四个还有制造芯片的工具。那这个都是第四次工业革命最重要的标志，这些标志现在主要在美国，然后是日本，再然后是德国，跟中国基本上是没有关系。中国有些领导人还在讲我们要搞互联网+经济，这种落后的思维跟不上第四次工业革命的浪潮，第四次工业革命没有人再提互联网+经济了。美国人，至少法学教授在提的都是物联网经济。所以商人的标志有商事名称、外在的标志，最重要的是商事顾客名单，商法上你们都学过，什么是商事顾客名单？我华为生产华为手机卖给消费者卖给经销商，那些经销商、那些顾客要使用我的产品，所以这些才是我作为公司最核心的地方。你是商人，是经销商，你要卖你的产品、吸引顾客，你是生产商，生产产品要卖给经销商，这些才是商人最核心的要素：商事顾客名单。这些因素在十九世纪都开始出现了，也引起了纠纷，最后当事人向法院起诉，要求法官认定某一个商人使用了自己的商事名称，构成侵权。另一个商人使用自己的外在的商事标记构成侵权。法官要处理这些案件，就适用1382条和1383条，所以慢慢通过这一套程序，法官在19世纪就确立了我们今天讲到的不正当竞争，最终形成了过错侵权责任领域的不正当竞争侵权。 二、19世纪的法官面临的第一个问题：不正当竞争行为是故意侵权行为还是过失侵权行为 在19世纪，法国民法典上有1382条和1383条。1382条，我们上次讲的它是故意侵权；1383条，它是过失侵权。现在一个商人他向法院起诉，要求法官认定另一个商人跟他展开竞争的时候，他的竞争手段违反了诚实商人的良好的惯例。那这个时候法官他要考虑这个问题：你说你这个商人的竞争行为如果构成不正当竞争，你这个不正当竞争的行为，如果要构成过错，是要构成1382条的故意侵权，还是要构成1383条的过失侵权呢？第一个问题来了，19世纪法国的法官面临的第一个问题。不正当竞争的行为是个侵权行为，它是个过错侵权行为。你这个不正当竞争，你是故意侵权，还是过失侵权？如果一个人故意实施侵权行为侵害另一个商人的利益。法官说这个没有问题，这个你是要承担侵权责任的。所以19世纪法国法官的答案就是不正当竞争行为只能是1382条所规定的故意侵权行为。如果你实施了某一个不正当竞争行为，你不是故意的，你是过失，你是1382条规定的过失，不谨慎、不小心。商人向法院起诉要求法官认定你承担责任，法官说他不是故意的，不符合1382条规定的故意侵权行为的要件，只是符合1383条的过失侵权的要件。法官说，如果我让一个有过失的人承担侵权责任，这个会打击商人的从商积极性，会限缩商人的从商自由的积极性，那从商自由的原则就会受到极大的限制，最后就让从商自由这个原则死掉了。所以整个19世纪，法国的法官只承认一个商人如果要就他的竞争行为给另一个商人带来的损害承担赔偿责任，这个商人的责任只能建立在1382条所规定的故意侵权的基础之上。如果商人再跟另一个商人展开竞争的时候，他只有1383条所规定的过失行为，是不谨慎的、不小心的，这个时候，哪怕他的行为给你商人带来损失，你也不能要求给你带来损害的商人，对你承担赔偿责任。所以第一个结论就是19世纪为了保障从商自由，为了防止让有过失的商人就他的竞争行为给另一个商人带来损害，法国的法官只承认不正当竞争行为，只能是故意侵权行为，不能是过失侵权行为。 现在我在法国建立了一个公司，我上次讲的所有的公司都有一些共同要素，其中一个要素是它要有商事名称，任何商人他一定要有商事名称的，而且你这个商事名称，不能跟另一个人的商事名称混同，所以每一个商人的商事名称都是独一无二的。中国有个海航公司，你不能再在北京弄一个海航公司的名字。如果两个海航公司分别是两个独立的公司，消费者或者商人，他说你北京的海航是不是人家海南的海航？所以中国只能有一个海航这个公司。19世纪都是这样的，一个商人在法国成立了他的商人组织。他首先要给自己弄一个商事名称。一个商人在法国19世纪，他把自己的公司名字叫做国泰民安公司，他以国泰民安公司的名义在巴黎从事国内贸易。好了，另一个巴黎的商人一看，国泰民安公司在巴黎的业务做得如火如荼，一年赚了那么多钱。这个时候他也在巴黎开个公司，他也用上了国泰民安公司这个名称。那这个时候，第一个国泰民安公司的商人就会向法院起诉，他说奇怪，我去年以国泰民安公司的名称赚了100万法郎，怎么今年我才到现在为止才赚了50万法郎，我少了50万法郎，怎么回事？他一打听，原来在巴黎有第二个商人使用国泰民安的商事名称。那些原本买自己产品的那些顾客以为那个国泰民安公司是我的国泰民安公司，都到他那里去买同样的产品，导致我的顾客稀释掉。这个时候他向法院起诉，他要求法官责令第二个国泰民安公司对自己的损失承担法律责任。这个其实就是我们商法上讲到的侵占人家的商事名称，我的商事名称叫国泰民安，现在你未经我同意，你擅自以国泰民安的名义向人家提供商品、提供服务。你不是侵占我的商事名称吗？现在我向法院起诉，要求你对我承担侵权责任。 法官这个时候就要审查，他要保证竞争，他要保证法国的商人之间有充足的竞争，法官这个时候要审查，审查什么？说你干嘛也弄个国泰民安公司？你是不是知道法国有那一个公司叫做国泰民安公司？你是不是知道前面国泰民安公司出卖相机挣了很多钱，所以你擅自假冒国泰民安这个公司，也卖他的相机？法官要审查。被告说，我可以对上天发誓，我根本就不知道法国有一个国泰民安公司在销售相机。他提供各种各样的证据来证明他的确不知道法国在他之前还有一个人设立了一个国泰民安公司，也是出卖相机的。国泰平安公司它的商事名称叫国泰民安，你也叫国泰民安；那个公司卖相机，你也卖相机，这两者有高度的嫌疑，说明你在模仿人家的公司，你在侵占人家商事公司的名称。现在打官司，法官首先要审查你这个人，第二个人你用了国泰民安公司，你又卖相机，你跟前面一样的，你用的商事名称跟它一样、你的经营范围跟它一样，它是卖相机的，你也卖相机。如果我是国泰民安公司，我前面卖的不是相机，你现在卖相机里用国泰民安公司还可以理解。现在你的销售的产品跟我一样，商事名称跟我一样，当然我认为你是侵占我商事名称的。那两家打官司，法官首先要定你第二个人你使用的国泰民安这个公司，你在使用跟第一个商人的商事名称相同的商事名称，你经营范围跟他一样的时候，你是故意还是不谨慎引起的？如果你是故意使用，你知道前面有个公司叫国泰民安公司，你知道他经销的就是刚刚上市的相机，你知道他生意很好，然后你就使用跟他一样的商事名称，你跟他提供一样的商品销售。法官说你这不是故意的吗？你故意使用原告的商事名称，你故意销售原告对它的消费者、对它的服务对象所销售的相机，你这完全是有预谋的、你是故意，符合1382条故意的要件。这个时候法官就在1841年3月13号裁判当中，他首次就这个问题作了裁判，就是一个商人你明知道某一个商事名称是另一个商人的，你仍然为了稀释他的顾客、抢占他的顾客，你使用跟商人相同的商事名称。你故意使用另一个商人的商事名称的行为就构成不正当竞争行为，构成故意侵权行为。这是1841年3月13号法国法官做的裁判，你看裁判确定了一个规则，就是商人的商事名称，你不能故意使用跟一个商人的商事名称相同的商事名称。 那现在你看在法国，国泰民安公司这个牌子在巴黎我使用了。另一个商人他故意在巴黎也使用这么一个名字，销售我销售的相机。现在好了，在奥尔良同期也出现了国泰民安相机公司，奥尔良的那个商人，他也在奥尔良销售相机，他使用的商事名称是国泰民安，他销售的产品也是相机。现在我这个巴黎商人向奥尔良法院起诉，要求奥尔良的法院责令奥尔良使用国泰民安商事名称的这个商人对我承担侵权责任，因为他使用的商品名称跟我一样。这个时候法官会不会认定，第二个使用国泰民安商事名称的商人，他使用这个名称的行为就构成故意？构成不正当竞争行为？法官也必须具体审查。什么叫法官要具体审查？19世纪跟今天有些不一样，今天你一个公司使用商事名称，你这个商事名称可能在整个法国家喻户晓，但是19世纪你在巴黎使用一个商事名称和你在奥尔良使用同样的商事名称，可能你的商事名称在巴黎人家知道，但是在奥尔良人家也不知道。所以那个年代它不像今天有广告，也没有电台、电视台、媒体给你做广告。这些东西至少在19世纪末期之间还是没有出现的，所以一个商人在巴黎设立了一个公司，叫国泰民安公司，销售的是刚刚上市的照相机。另一个商人在奥尔良，法国南部，他也设了一个公司叫国泰民安公司，它也销售刚刚上市的相机。现在法官要认定奥尔良商人他是不是侵占法国巴黎那个商人的商事名称。如果你是故意侵占，你到巴黎去调查，奥尔良那个商人一看，他刚好那天他到巴黎出差，他一看巴黎怎么街上这么多人在这个公司门口排队？一看门口，那个公司的招牌是国泰民安公司，卖的就是相机，他在那里买了一部相机，第二天回到了奥尔良，他就开始物色，准备在奥尔良也设一个公司，也叫国泰民安公司，也卖这个相机。你能不能就凭这一点就认定他是侵占巴黎商人的商事名称？同学们能不能这么认定？表面上是可以这么认定的。但在19世纪这个问题还要更复杂一些，为什么？法官说你巴黎的商人，你只是证明他当年到你门面上看了一看，排了队，然后买了你的相机，他当然是故意模仿你的商事名称。但是你还不能说他的行为是故意侵权，是不正当竞争。为什么呢？因为法官说你这个商人，你的相机只在巴黎范围销售，你的相机在奥尔良那个人设立国泰民安公司销售相机之前，你的销售范围还没有超出巴黎市的范围。所以他在奥尔良是一个同样名称的、经销同样产品的公司，他跟你之间没有共同的顾客，他跟你之间有什么竞争？所以不正当竞争上有一个共同的要件，什么要件？你告诉我说我跟你之间有不正当竞争，其中有个前提就是你抢占我的顾客。现在你在巴黎，你的顾客就是巴黎的，你的顾客还没有溢出巴黎的范围。我在奥尔良设立国泰平安公司，我销售相机，我的顾客是奥尔良人，不是你的顾客范围所在地巴黎。所以这个是法官认定。你使用另一个商人相同的名称，是不是就一定构成故意侵权，构成不正当竞争？你跟对方的名称相同，你销售的范围跟对方相同，但是法官要考虑一个因素，就是你跟他之间有没有共同的顾客？如果你的产品除了在巴黎销售之外，你也销售到了奥尔良，那奥尔良那个商人，他在奥尔良就不能用国泰民安公司也销售相机。这个时候法官就会认定他是构成不正当竞争。因为你除了在巴黎有顾客之外，你在奥尔良也有顾客。他现在在奥尔良使用同样的名称的公司、销售同样的产品，他就会抢占你在奥尔良的顾客。所以这是法国19世纪的法官，他首先要适用1382条来确定商人的哪些竞争行为会构成不正当竞争。如果他认定你是不正当竞争的行为，他才可以考虑让你按照1382条承担责任。如果他认定你的行为不构成不正当竞争的行为，他就不会让你承担1382条所规定的责任。 大家看19世纪，法官首先在一个领域，就是商人的商事名称领域确立了规则，只有故意使用跟另一个商人商事名称相同的行为，而且双方面临着共同的顾客的时候，你使用跟对方商事名称相同的名称，你这个行为才构成不正当竞争行为。即便你用的名称跟对方商事名称是一样的，即便你销售的产品或者提供的服务，或者你从事的销售对象跟对方是一样的，法官也必须考量你们之间有没有竞争，你们之间有没有争夺顾客的可能。如果你们之间名称相同、提供的产品相同，你们之间还有共同的、争夺的顾客的时候，你使用相同的商事名称的行为，才构成不正当竞争，才构成故意。否则缺少任何一个条件，都不能算是不正当竞争，你看法国在商事名称领域确定了这么一个规则。我前面讲这个规则，大家考虑19世纪的背景就是19世纪它没有广告，不会像我们现在这样有铺天盖地的广告，因为19世纪缺少广告媒体做宣传，所以即便一个地方的商人和另一个地方的商人使用的商事名称是相同的，提供的服务是相同的，因为他们之间没有共同的顾客，没有共同的服务市场。所以你不能说两个商事名称相同的人，他使用相同的商事名称就构成不正当竞争，因为他们之间没有竞争，他没有共同的顾客。但是今天不一样，今天你说我海南航空公司，我一设立海航，通过铺天盖地的广告，全国人民都知道了海南航空公司。如果你不是海南航空公司的人，你在北京另外弄一个海南航空公司，你销售航空机票，当然你这个构成不正当竞争，所以19世纪和今天有些不一样。法官首先面临的案子就是商事名称的使用构不构成不正当竞争。 三、19世纪的法官面临的第二个问题：使用与另一个商人相同商事名称的行为是否构成不正当竞争行为 19世纪法官面临的第一个问题就是如果你使用的商事名称跟另一个商人的商事名称是相同的，甚至你的经营范围跟他一致，你这个行为算不算是不正当竞争行为？算不算是故意？法官要根据实际情况来认定。19世纪法官面临的第二个问题就是你使用的商事名称，你怎么用？19世纪我在巴黎用的商事名称叫国泰民安相机公司，我在巴黎用了国泰民安相机公司这个商事名称，你还能不能再使用国泰民安公司这个商事名称？这个问题其实在中国今天也这样，为什么？因为我在海珠区设一个公司，国泰民安公司。我在北京设一个国泰民安公司，这两个公司它的经营范围不一样。我经营范围就是海珠区，你就是在北京市海淀区。那仅仅因为我使用的商事名称是对手的商事名称，你能不能就认定我使用对手的商事名称做自己的商事名称，构成不正当竞争？我前面讲这个问题也很复杂，复杂在什么地方？你两个人都在巴黎市使用国泰民安相机公司这个名字，可能会造成巴黎市的那些消费者误会，大家以为你那个国泰平安相机公司就是我这个国泰民安相机公司，这个时候本来是一家人，原先她的丈夫买相机是从我这个公司买的。她现在走到你公司门口，以为你那个公司是我那个公司，所以他的妻子在你公司买了国泰民安相机公司的产品，妻子说你看我买的国泰民安相机公司的相机，你当年买的也是国泰民安公司的相机，两个公司的名字是一样的。这个时候其中有一个人他就会向法院起诉，他说在巴黎市你不能使用跟我的商事名称相同的商事名称，单凭你在巴黎市使用跟我的商事名称相同的商事名称这一点，就足以证明你想跟我之间展开不正当竞争，你就是故意的。这是19世纪法官面临的第二个经常的案件，就是两个商人，尤其是后一个商人，如果他使用的商事名称跟前面商人的商事名称是一致的话，你能不能单凭这一点就认定他的行为构成不正当竞争？前面讲了19世纪法国的法官说，这种问题，原则上你不能认定一个商人使用商事名称和另一个商人使用的商事名称一致，单凭这一点就认定他的行为构成不正当竞争，为什么？我前面讲了，因为虽然商事名称相同，但是两者的经营范围也许不一致，两者的顾客群不一致。所以这个时候在19世纪，其实法官认定一个商人是可以使用另一个商人的商事名称的。除非你使用另一个商人的商事名称跟他商事名称相同，除非能够给消费者、给他的顾客造成混淆，否则单凭两个商事名称相同这一点你还不能认定后一个商人他使用跟你的名称一致的名称就构成故意、不正当竞争。这是法官在19世纪要解决的第二个问题，就是一个商人他使用商事名称能不能跟另一个商人的商事名称相同？总体上他认为是可以相同的，前提就是你不能让你的消费者产生混同，我前面讲我在巴黎，我用国泰民安相机公司，你用国泰民安什么公司，你的经营范围跟我不一样，都是国泰民安。但是你的经营范围跟我的经营范围不一样，我们之间没有共同的顾客，我们之间不会让消费者在消费的时候产生混同，这是19世纪法官要解决的问题。 四、19世纪的法官面临的第三个问题：对商人的诽谤行为是否构成不正当竞争行为 在19世纪，法官面临的第三个问题是什么问题？就是你诽谤人家的专利产品。比如人家有个专利产品，你现在诽谤人家的专利产品，你这个诽谤行为构不构成1382条所规定的故意行为？构不构成不正当竞争行为？这大家知道，19世纪末期20世纪初期是第二次工业革命时期，第二次工业革命时期有大把的专利发明诞生。我们现在的文明，汽车、轮船、飞机，都是第二次工业革命的产物。所以第二次工业革命有大把的专利发明。现在好了，我在巴黎发明了一个东西：电报技术，发电报。你看现在电报基本上不用了，我那天在网上查电报还有没有用。你像我当年考吉林大学的时候，1991年考吉林大学，那个时候没什么电话，那个时候很少有电话，更不要说有手机。但是有电报，所以我就往吉林大学发电报，问他有没有录取我，那你看电报在91年左右，那是大家经常使用的。电报技术，就是第二次工业革命的产物。现在好了，我在19世纪末20世纪初期，我发明了电报技术，现在我生产了电报机，是个专利产品。现在你也是一个电报的生产厂家，你也在生产电报的产品，也在卖电报技术，我也在卖发电报的机，你也卖。你现在诽谤我那个专利的电报机，认为我质量很差，经常把关键字给发错了，这个时候本来我电报机刚刚上市，大把人买我的机子，现在你一诽谤，买的人少了，我向法院起诉要求你对我承担责任。法官面临的问题是你诽谤一个商人的专利产品，你说它的质量很差，你这构不构成不正当竞争？所以至少法国法官在1928年7月16号的一个案件当中，法官认定你诽谤人家商人的专利产品，这个行为构成不正当竞争行为，符合1382条所规定的故意侵权。你明知道人家的专利发报机是没有质量问题的，你偏要说人家你用他发报机发报的时候，经常会把关键字给发错，人家没有那个问题，你偏要说人家那个东西有那个问题，这个时候就构成不正当竞争。 所以总之当然19世纪法官还面临的一个问题，就是抢占顾客，即商人抢占另一个商人的顾客。你抢占另一个商人的顾客，你的抢占行为构不构成不正当竞争？商人，其实他的各种竞争就是为了把一个商人的顾客给抢走，说来说去各种手段，最终就是要抢走人家的顾客。你使用我的商事名称就是为了让消费者造成误解，以为你的公司就是我的公司，所以原本是我的顾客，他从我这里跑到你那里去了。你现在诽谤我的专利产品，那不就是想让人家本来想买我的专利产品的人，他现在因为你的诽谤他不买了吗？所以商人之间的竞争最终都是为了抢占顾客，把对方的顾客给抢走，成为自己的顾客。19世纪有一个商人，他的顾客被另一个商人给抢走了，这个商人向法院起诉，要求法官认定抢占、抢走自己顾客的商人的抢顾客的行为是不正当竞争行为，是1382条所谓的故意侵权行为。现在这个案子到了你法国法官的手上，你要认定抢占一个商人的顾客，让他顾客减少的行为，算不算是不正当竞争？算不算是故意侵权？总体上，法国的法官在大量的案件当中，他都认定抢占一个商人的顾客的行为，它不属于不正当竞争行为，它属于合法的竞争行为。所以在整个19世纪法官在大量的裁判当中，他都认为抢占商人的顾客的行为，它不属于不正当竞争行为，它属于正当竞争行为的。你像在1900年4月9号的一个裁判当中，法官就这么认定的，那么前面讲的符合19世纪从商自由的原则，一切竞争手段都是合法。其中千百个竞争手段最终归结为一个竞争手段，就是抢占顾客，稀释顾客，法官认为商人之间如果他不能够通过各种的手段抢占另一个的顾客，把另外的顾客吸引到自己这里来，这个竞争就没办法开展，所以法官在整个19世纪基本上都认定抢占另一个商人顾客的行为属于正当竞争行为，不属于不正当竞争行为。你看在1900年4月9号的裁判当中，法官就这么认定的了，所以这是19世纪法官通过1382条，首先打造出不正当竞争领域的第一个构成要件就是哪些行为算是不正当竞争行为？不正当竞争，如果商人他要承担侵权责任，他的侵权责任是故意侵权还是过失侵权？他通过为数不多的这些司法裁判，他已经确定了不正当竞争的第一个要素就是不正当竞争行为应当是故意侵权行为，过失侵权行为不算是不正当竞争行为。 这个规则在除了我刚才讲到的在1841年确立之外，此后在众多的案件当中都确认了这个规则，在1870年3月9号、1907年2月26号、1937年8月30号的这几个案件当中，法官都重申了这个规则，就是不正当竞争行为只能是商人的故意侵权行为，过失侵权不构成不正当竞争。那就是19世纪末20世纪初期，法官通过这些司法判例，通过适用1382条，确立了不正当竞争的第一个规则，就是不正当竞争行为只能是故意侵权行为，只能是1382条规定的故意侵权，不能是1383条所规定的过失侵权。那就是法国法官打造的第一个规则。 五、19世纪的法官面临的第四个问题：不正当竞争行为引起的损害赔偿责任是否包括对商人精神损害的赔偿 在19世纪，法官面临的第四个问题是什么？他们面临的第四个问题是，不正当竞争引起的损害有哪些？你这个人实施了不正当竞争行为，你让另一个商人遭受了损失，你要赔偿他的损失。现在问题是你实施了不正当竞争，你要赔偿另一个商人的哪些损害？商人有没有名誉权？如果商人的名誉权被毁，他能不能要求你承担财产损害的赔偿责任呢？这个仿佛是没有任何问题的，为什么？因为商人就是为了挣钱的，商人树立良好的名誉是为了什么？商人的一切行为都可以解读为是经济行为。一个地产商，咱们就不点评了，他挣了很多钱，他在中山大学设立了奖学金，每一年给我们的穷困学生奖励，搞一个仪式。这个商人给你捐钱，他是干什么呢？他是为了良好的名声，他要履行所谓的社会责任，你们公司法上学了公司的社会责任嘛，公司的社会责任其中最重要的一点就是你捐钱，你要学微软公司的老板比尔盖茨，比尔盖茨说了我可以把我的全部身家都捐出去。你们中国的商人，你们能不能像我这样把你们全部身家捐出去？你马云你赚了多少钱？你马云口口声声说你是靠自我奋斗，靠打拼成为富人的。马云跟比尔盖茨是一样的，是他们辛辛苦苦通过996来成为富人的。你们在我公司，你们想成为富人，像我一样你必须996，纯属扯淡的。比尔盖茨的确是靠他的微软公司挣的钱，靠他的微软的软件来挣的钱，靠提供服务挣的钱，马云靠什么来挣钱？我的意思就是说，一个商人他当然有名誉权。通常大家都认为商人的名誉权是一个经济权利，你可以看中国的哪一个教授不是这么讲的？当年还说法人没有人格权，为什么没有人格权？因为法人虽然有名誉权、有姓名权，但是法人的名誉权、法人的姓名权只是一个财产权。所以你诽谤法人的名义，你使用商人的姓名，即便你构成不正当竞争，你要赔偿商人的损失，你只赔偿他的财产损害。19世纪都是这样，19世纪末期之前，侵权法上没有我们现在讲到的非财产损害，只有财产损害。19世纪末期之前你把人给打死了，你给他赔钱，我们上次讲了在古罗马时代，你把一个胳膊给砍掉了，赔多少钱那是财产损害赔偿。所以19世纪末期之前，一切侵权损害都要赔的话，只有金钱损害赔偿，我们叫财产损害赔偿，就是你拿一定数量的金钱来赔偿人家的损失。你诽谤商人的名誉，你使用商人的商事名称，你擅自使用商人的商标，你擅自使用商人的专利发明，你都侵害了商人的权利，构成不正当竞争。你要承担侵权损害赔偿责任。 19世纪末期之前，你如果构成不正当竞争，符合1382条规定的故意侵权的话，你只赔偿另一个商人的财产损失、利润损失、经济损失。现在好了，到了19世纪末期，我这个商人生产汽车，19世纪中后期、20世纪初期，法国有汽车公司，美国有汽车公司，如果法国有两家汽车公司，大家展开竞争，都在巴黎生产，都在法国销售。两家汽车公司都在生产汽车，都在争夺买主。一个汽车公司采取我们叫做比较广告的方式，比较广告你们学过吗？就是我把我的汽车跟另一个生产厂家生产的同款型的汽车进行比较，比如油耗每百公里多少、排量多少、配置多少、价格多少，我们叫比较广告。商人采取比较广告，他的目的是什么？我汽车厂家，我在巴黎生产汽车，你也来巴黎生产汽车，我们都向法国销售我的汽车，当然我们之间有竞争关系了。人们不是买你的，就是买我的，不是买我的，就是买你的，现在你为了抢走我的潜在的顾客，你把我生产的2.0排量的汽车跟你生产的2.0排量的汽车进行比较，结论就是我的汽车的油耗比你的高30%。我的车轴的距离要比你的短，我的空间要比你的空间小。最后消费者一看你的比较广告，说还是买这个公司的汽车，不要买那个公司的汽车，人家本来想买我汽车公司生产的汽车，现在你做比较广告，把我给比下去了。说我的产品油耗比你的贵、比你的高，它每百公里比你的高30%，那人家就不同意买我的汽车，我向法院起诉，我除了要求你赔偿我的财产损失之外，我还要求你赔偿我的精神损害、非财产损害，可不可以？ 如果你跟商人之间展开不正当竞争，你诽谤商人的名誉，你这个比较广告，你讲的都是假的。首先你采取比较广告的方式，这个本身就是一个不正当竞争。第二个你的数据全是假的，你说我的油耗比你的还要高30%，你的数据从哪里来的？你伪造的。这个时候你也构成诽谤，你诽谤我这个公司的名誉，说我这个公司的油耗比你公司油耗要高很多。这个时候我向法院起诉，我说你通过比较广告的方式诽谤本公司的名誉，导致本公司汽车的销量萎缩，除了你要赔偿我的财产损失之外，我要求你赔偿我的精神痛苦，非财产损害。请问可不可以？商人、公司有没有精神痛苦？商人的名誉权它是不是一个人格权？它仅仅只是一个财产权，还是一个人格权？这个问题很重要，什么问题很重要？如果一个公司、一个商人，他的名誉权是个人格权，你现在诽谤他的名誉，他有精神痛苦，你必须赔偿他的精神痛苦。现在法官已经面临这个问题了，你通过比较广告的方式诽谤本公司汽车的质量。你认为我这个公司的发动机赶不上你公司的，我的油耗比你高，这些数据全是你伪造的，你根本就不知道我公司的真实数据，你伪造这些数据，然后通过虚假的比较广告的方式，踩我公司的产品的质量，抬高你自身的汽车的质量，导致我公司的汽车销售受影响。我现在要求你赔偿我的精神痛苦。法官面临的问题：商人的名誉权是不是一个人格权？商人能不能够遭受精神痛苦？公司有没有精神痛苦？ 这个案子来了。19世纪末期，20世纪初期，这个案子就摆在法国的法官面前。你现在是法国的法官，你必须解决的一个问题就是不正当竞争行为如果是故意侵权行为，你这个故意侵权行为引起了商人的损害，你要对他承担赔偿责任，请问你除了赔偿他的财产损害之外，要不要赔偿他的非财产损害？要不要赔偿他的精神痛苦？如果你是法国的法官，你怎么裁判呢？19世纪末期20世纪初期，原告向法院起诉，他是个商人，他是个公司，他要求你赔偿他的精神痛苦。你们说商人有没有精神痛苦，公司有没有精神痛苦？ 同学1:商人有精神痛苦，公司没有。如果我是法官可能不会判赔公司有精神痛苦，一个是有诉讼泛滥的担忧，第二个是很难举证。 同学2:名誉权是自然人才有的，公司有的是商誉，名誉权是人格权，商誉是财产权。 同学3:我赞成刚刚同学的意见，假设我们赋予了商人有名誉权，那是法人代表还是谁受到了精神损失？ 同学4:我觉得商人不能要求精神损害赔偿，商誉是商人经营的财产利益。 好，大家看这些同学讲的都是一样的，你看法国的法官如果都是你们这样水平，那就完了。我当年问一个中国的教授，我说医院有没有精神痛苦，他是一样的，他说医院怎么可能有精神痛苦的？公司它怎么会有精神痛苦的？那我说现在有个病患者到了医院看病，给医生看死了，咱们先不管这个医院有没有错，家属到医院门口去闹，医闹，把棺材抬到医院门口，在医院门口拉着横幅。这个时候院长痛苦吗？记者都围堵院长，院长在办公室不敢出门，请问他的痛苦是谁的痛苦？首先院长痛不痛苦？第二，院长如果痛苦，他的痛苦是医院的痛苦，还是他个人的痛苦？同学们，你们说说。如果现在我们中大有个学生趁着心情很郁闷的时候跳了楼，他弄了几百号家属在中山大学校长办公室门口拉横幅，拉着棺材放了一夜抗议，校长痛不痛苦？如果校长痛苦的话，他这个痛苦是谁的痛苦？是他个人的痛苦呢？还是中山大学的痛苦？所以那个教授什么话都没说，我说如果医院的院长痛苦，是因为跟他老婆昨天晚上吵架了，他是个人痛苦。他的痛苦是因为他的医院出了医疗问题。家长围堵他、医疗机构围堵他。在事情真相没有搞明白之前，大家都在谴责这个医院的院长，这个是医院院长的痛苦，你不能说没有痛苦的。他如果有痛苦，他跟他死了老婆的痛苦是不是一样的？如果他老婆死了，他个人很痛苦。现在你们的医院门口这么闹下去，他也很痛苦。前面那个痛苦是他个人的痛苦，后面那个痛苦，他是代表谁来痛苦的？医院的痛苦，你承不承认？所以教授什么话都不行。好了，咱们现在不管中国的，我们等会讲法人的名誉权是不是人格权，法人的名誉权，前面有一个观点，就是大家讲到的商人包不包括企业和公司？大家说商人不包括公司，这种讲法都是搞笑的东西，如果讲出这种话就搞笑了，就说明你商法老师没教好，或者是你没有学好商法。 商人，最典型的是什么人？就是公司和企业。公司和企业是最典型的商人，是最重要的商人。他不仅是商人，而且他是最重要的商人。我们商场上也讲商自然人，但是商自然人在商法领域基本上可以忽略不计，所以商法领域真正重要的商人就是公司，公司才是最重要的商人。所以我前面讲19世纪的商人，现在人家展开不正当竞争，诽谤这个公司的名誉，诽谤公司的专利产品，诽谤这个公司的服务态度。这个公司向法院起诉，他说我们的公司董事，非常痛苦，关在办公室痛苦了三天三夜，他的痛苦我前面讲不是个人痛苦。所以这个问题在1889年法国里昂地区的法院，1889年12月6号法国里昂地区的法官，他就认为你诽谤一个商事公司的名誉，你必须赔偿商事公司的精神损害。这是第一例法官基于不正当竞争的理由，就是你为了不正当竞争，你通过比较广告的方式，你诽谤本公司的名誉，我现在不仅仅要求你赔偿我的经济损失，我要求你赔偿我的精神痛苦、非财产损害。1889年12月6号，法国里昂地区的法官，他首次认定，你因为不正当竞争，你故意诽谤一个商人的名义，你要赔偿商人的道德损害、精神损害、非财产损害，这是第一个案件。1894年8月1号，法国叫布尔，这个词很难念，这一个地方的法院的法官，他第二次认定法人的名誉权是一种人格权。当然这个案子他不是不正当竞争的案件，他不是商人的案子，你像在1912年6月28号的第三个案件当中，法国最高法院它认定你诽谤一个保险公司的名誉，你要赔偿保险公司的非财产损害。总之大家可以看在19世纪末期20世纪初期，法国的法官认定商人实施不正当竞争，你除了要赔偿另一个商人的财产损害之外，你要赔偿他的精神损害。所以说商人没有精神损害吗？商人是有精神损害的，商誉就是商人的名誉权。它既是一个财产性的权利，也是一个人格性的权利。这个如果你们有兴趣，我们再给大家介绍，总之这是法官在19世纪末期20世纪初期，在不正当竞争领域建立两个重要的理论： 第一，按照法国民法典1382条的规定，不正当竞争行为只能是故意侵权行为，过失侵权行为不构成不正当竞争。第二，任何商人如果你故意实施不正当竞争，你除了要赔偿他的财产损害之外，你还要赔偿他的非财产损害。 这两个规则在20世纪初期基本上建立起来了，所以这是你看到20世纪初期，通过1382条，反不正当竞争侵权已经建立起来，我们简单地介绍一下今天的《反不正当竞争法》，中国现在已经制定了《反不正当竞争法》，但我看了一下，他写的也不咋地，所以现在当今世界上关于《不正当竞争法》有两种立法例。第一个是法国式的，法国的立法者不会专门制定反不正当竞争法，他直接使用《侵权责任法》，适用今天的法国民法典1240条和1241条，就是1804年法国民法典的1382条和1383条，今天变了，叫1240条和1241条。这是使用普通侵权责任法来保障商人的正当竞争，所以商人的商事竞争的利益、经济权通过普通的侵权责任制度来保障。第二种立法例就是美国式的、中国式的，就是立法者专门制定《反不正当竞争法》，通过《反不正当竞争法》来生产保障商人的经济权。 当然现在的解读就是中国的《反不正当竞争法》规定的这些不正当竞争行为，它规定的这些侵权责任是什么性质呢？一切不正当竞争行为，你们要知道它是源自过错侵权责任。所以中国的反不正当竞争法实际上是特殊的过错侵权责任制度，是我们前面讲到的，像知识产权法一样，我们叫做制定法上的过错侵权责任制度，它是一种特殊的过错侵权责任制度，它跟法国一样，法国它是一个一般的构成侵权责任制度，因为它是建立在1382条和1383条的基础之上。我们是建立在《反不正当竞争法》的基础之上，它是特殊的过错侵权责任制度。我们下节课简单给大家介绍一下，当今的《反不正当竞争法》有哪些不正当竞争行为，损害和因果关系的问题等，我们今天就讲到这里了。 文章已于修改