【友学问】互联网环境下商标使用认定相关问题 【友学问】互联网环境下商标使用认定相关问题 原创 e小e 三友知识产权 2019-07-08 此文章为三友“破解新技术、新业态冲击下商标使用的是与非”沙龙上沈律师的演讲： 物联网，英文，Internet of Things，缩写：IoT。物联网就是通过信息传感设备，按约定的协议，将任何物体与网络相连接，物体通过信息传播媒介进行信息交换和通信，以实现智能化识别、定位、跟踪、监管等功能。智能家居、智能物流、智能交通等都是物联网的实例。 互联网+是一个大概念，物联网可以理解为互联网+的内容和形式之一。 互联网技术的快速发展和国家对互联网+的大力支持催生了很多新技术、新业态，在新环境下，知识产权侵权可能更便捷，传播速度也更快，传播范围也更广，证据容易销毁，也就需要更多的高科技的方法和手段进行调查取证并固化证据。在商标使用方面，互联网带来了很多新的商标使用方式和信息传播途径，有些可能更隐性，新的业态也引发很多新的商品和服务，无论是在确权授权还是侵权领域都带来了新的问题和挑战。 1.who-谁在使用？商标的使用主体。商标权人以及得到商标权人许可的使用等。 2.when-在什么时候的使用？ 如果是撤三程序，需要在被提撤三之日起往前三年；如果是依据在先使用提出异议或无效，需要争议商标申请日前的使用。 3.where-在哪里的使用？ 原则上使用是指在中国大陆的使用，但在某些情形下境外使用也可能对中国大陆产生影响。 4.what-在什么上的使用？ 商标的指定商品或类似商品。 5.how-如何使用的？ 需要用于商业活动中，在流通领域中的使用。 商标的被动使用分两种情况。一种是非出自商标权人主动意愿的的产品流通，如代购和海淘。另外一种是被他人命名。曾经很出名的被动命名的案例是“索爱”和“伟哥”。 “索尼爱立信”这个商标对于消费者来说呼叫不够简单不够朗朗上口，所以市场上自发将其缩减为“索爱”。“伟哥”是媒体对美国辉瑞公司的“Viagra”药品的称呼，辉瑞公司自己取的中文商标为“万艾可”，但消费者对于“伟哥”的熟知程度远高于“万艾可”。 在传统的商业经营模式中，商标的推广和宣传较多地依靠生产经营者来引导。但随着互联网的普及和自媒体的发展，社会公众在商标使用过程中的主动作用愈加显著，被动命名的传播速度会更快，传播范围也会更广。 我们熟知的各色共享单车，大家亲切地称呼他们为“小黄”、“小橘”等等，这也不是这些共享单车公司自己主动要求大家这么叫的，但消费者都能知道各自指什么，“小黄”就是指OFO共享单车， “小橘”指摩拜，它们之间已经形成了为大家所熟知的稳固的对应关系。再比如化妆品领域的“小棕瓶”、“粉水”这样的称呼，都不是生产商家主动介绍给消费者的，但女士们估计都知道“小棕瓶”是雅诗兰黛眼霜，“粉水”是指兰蔻生产的一种呈粉色的爽肤水。网络有其自身的特点，网络用词一般具有诙谐、便于识记、容易传播的特征，但不一定是商家所喜欢的名字，然而，当名称被广泛周知后，有时商家不得不被迫接受，当然也有坚决抵制的，但也有抵制产生后果的。比如前面所讲的“索爱”和“伟哥”案例。由于索尼爱立信和辉瑞都曾发表声明试图与“索爱”和“伟哥”的使用撇清关系，所以在后来他们试图用在先使用阻止他人对这两个商标的注册和使用时不能被支持。 代购、海淘以及被动命名的使用能不能被认为是企业对商标的使用呢？ 案例1 这个案例中，最高院认可了非注册人主动意愿的商品流通，如代购和海淘，可以视为权利人商标的使用。 案例2 在国外也有类似的案例。2010年，澳大利亚的E & J Gallo Winery v Lion Nathan Australia Pty Ltd.d 商标侵权案。 美国公司E&J 在澳大利亚诉澳大利亚公司Lion Nathan商标侵权，Lion Nathan反过来主张原告的商标由于没有使用应该被撤销。澳大利亚跟中国制度不同，他们那里商标侵权和商标有效性可以在同一个案件中审查。诉讼中，原告举证指出，在过去的三年中，曾有一批“Barefoot”牌葡萄酒入境澳大利亚销售。但法庭调查发现，这批葡萄酒是从美国销售至欧洲后、从欧洲入境澳大利亚的，而且这些产品入境澳大利亚并未经过原告许可、也缺乏任何原告授权认可的经销协议；即这批商品的入境不受原告的控制、原告事先并不知情。 这种非注册权人主动使用的行为可否被认定有注册商标的有效使用呢？ 一审和二审法院均认为这种不受注册权人控制的销售行为不应视为权利人的使用，因此商标应予以撤销。但最高法院推翻了前两个法院的结论，认为商标权人对其商标的使用并不以其对使用的实际知晓或授权为前提，即使其对相关商标的使用行为并不知情，但依然可以构成该权利人的商标的使用行为。因此，最后认定涉案商标不被撤销。 以上两个案例都涉及他人在商标权人不知情的情况下销售其商品的行为，均被认定为构成对商标权人商标的有效使用。 对于撤三案件中的认定原则，最高院和北京市高级人民法院都做了规定。 2017年最高院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第26条确定：商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用,均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。 2019年北京《商标授权确权行政案件审理指南》也做了相应的规定。该指南第19.6规定：商标法第四十九条第二款规定的“连续三年不使用”中的“使用”主体，包括商标权人、被许可使用人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人。商标权人已经对他人使用诉争商标的行为明确表示不予认可，在商标权撤销复审行政案件中又依据该他人的行为主张使用诉争商标的，不予支持。 被动命名商标案例 北京牛栏山二锅头的商标无效案件。对于牛栏山二锅头，广大经销商和消费者对它有一个更亲切的称呼，牛二！但生产厂家自己并没有用“牛二”来称呼其产品，所以，“牛二”属于被动命名的情况。 另有公司在2009年时在第33类申请了“牛二”商标并获得了注册。虽然自己不喜欢，但牛栏山酒厂仍对该“牛二”商标提出了无效请求，无效理由为： 一、与其“牛栏山二锅头”及图商标近似； 二、在先使用取得一定影响力。 法院判定，争议商标“牛二”与引证商标“牛栏山二锅头”及图商标构成相同/类似商品上的近似商标，因此判定争议商标予以无效。 两者之所以判定为近似，是因为通过无效请求人的经销商和消费者的使用，“牛二”与“牛栏山二锅头”之间已经建立了强对应关系，相关公众已经将“牛栏山二锅头”与“牛二”对应起来，“牛二”的含义首先指代的就是“牛栏山二锅头”，其次也指代“牛栏山二锅头”商标。故无论从商品名称角度还是从商标角度，相关公众已经将“牛栏山二锅头”酒、“牛栏山二锅头”商标与“牛二”对应起来，在二者之间产生了较强的对应关系。即“牛栏山二锅头”商标与“牛二”商标之间已经可以画上等号。争议商标在与引证商标二类似的商品上注册与之近似的商标，足以导致相关公众的混淆。如果没有经销商和消费者的使用“牛二”名称的行为，法院也不能认定“牛二”和“牛栏山二锅头”等同，也就很难认定“牛二”和“牛栏山二锅头”构成近似商标。 被无效请求人后来还企图申请“牛二”书法体和“牛二”及图商标，但均被驳回。 “牛二”案例虽不是典型的网络环境下的案例，但其体现的原则却是通用的，而且在网络环境下对被公众所取得名字的传播速度更高和效果更强。被动取名所得名字权利及使用所产生的效力可以归于被取名方。 审查指南中对于《商标法》第32条后半段，在先使用并取得一定影响的一般适用要件要求在争议商标申请日之前在中国大陆有使用，而且一般来说需要使用比较长的一段时间后才能取得一定影响。但在网络时代，信息的传播基本上不受空间的限制，传播的速度也超乎想象。 以前一个外国品牌只有进入了中国市场后才能为中国人所周知，但现在没有国界疆域的互联网已经改变了这一切，而且中国人走出国门的机会也越来越多。在这种情况之下，在判断该条的适用时是否应该根据具体案件有一定的特殊考量呢？ 案例 北京知识产权法院2017年做出判决的这个"TOPPIK"商标无效宣告行政诉讼案也许可以带来一些启示。 “TOPPIK”商标是美国切迟-杜威公司用于头发护理产品上的一个商标。2006年3月9日，中国个人，李嘉霖，在第3类上申请注册了“TOPPIK”商标，指定商品包括了"假发粘合剂；假发粘贴剂；染发剂；脱毛制剂；乌发乳；生发油；焗油；化妆品；成套化妆用具；化妆用粘合剂"商品，大部分为头发护理产品。2010年2月7日该商标获得注册。 2015年2月5日，美国公司对该商标提出无效请求，理由主要为构成对美国公司在先使用并有一定影响的商标的抢注。但是美国公司在争议商标申请日前没有在中国大陆使用，其提交的证据能证明其商标在境外的注册和使用情况以及在网上的宣传和销售，包括在中国香港和台湾地区，证据表明：美国公司自1996年即开始在生发产品上使用TOPPIK商标，2002年在美国获准注册，在本案争议商标无效宣告请求前，该商标已经在世界上多个国家或地区获得商标注册。并且，在1999年即开始在香港和台湾地区杂志及报纸上进行产品介绍及宣传。其公司官方网站自1999年即开始推出使用TOPPIK标识及包装的生发类产品，随着电子商务的发展，其产品通过互联网、代购等方式进行直接销售。在我国境内，相关公众通过淘宝等网站直接购买相关产品。 虽然美国公司未能提供在争议商标申请日前在中国大陆地区直接销售的证据，但考虑到其产品于1999年开始即持续生产，并通过宣传及销售为相关公众知晓，可以认定引证商标在中国境内已经使用并为公众所知。最后法院支持了适用第32条后半段无效该商标的主张。在此案件中，法院之所以对适用条件做了一定的放松，也是因为考虑了该案中被请求人申请注册商标的恶意。 所以在某些个案当中根据具体案情对适用要件做一些特殊的调整可能有利于实现个案正义。 在网络时代，经常会涉及网上证据，如何对网上证据进行取证才能使证据形式符合要求？如果我们直接从网上下载打印，很有可能被对方挑刺，因为不能保证没有更改。传统的做法是通过公证下载。但是公证下载的费用比较高，而且制作公证书也比较耗时。有没有更为低廉和高效的方式呢？ 去年，最高院颁布实施的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》中提到了可信时间戳，该《规定》第十一条规定：当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。 虽然这是针对互联网法院审理案件的规定，但是有关证据的基本规定和原则在各类不同案子里都是相通的。互联网法院能认可可信时间戳，那在其他案件中也未尝不可。而且在不少商标确权授权的案件中确实也有很多使用可信时间戳的案例。 什么是可信时间戳？ 邮局寄信的时候会盖戳，记上时间和邮局名，以证明这个信是哪天从哪里寄出的。时间戳类似于这样一个邮局印戳，它可以保存某个时间下的电子文件，确保文档不被篡改。可以定义为：“可信时间戳”通常是指由权威可信时间戳服务中心签发的、能证明数据电文(电子文件)在一个时间点上是已经存在的、完整的、可验证的，具备法律效力的电子凭证，其主要用于确定电子文件产生的准确时间，以防电子文件篡改和事后抵赖。通过可信时间戳技术可以生成一个可信时间戳认证文件。这一文件的功能和作用其实相当于传统作用中的公证书。 可信时间戳可以对电子账单、电子合同、在线交易、电子投票、公司文档、著作权作品等诸多方面可以起到固化证据的作用。但目前使用最多的还是知识产权领域。 北京知识产权法院在一著作权侵权案件中对可信时间戳证书文件的有效性给予了认可，在该案中原告用可信时间戳技术固定了被告的侵权网页和原告自己发布著作权作品的网页。被告辩称，原告的时间戳证书没有经过公证，而且是原告在电脑上自省操作所形成的文件，不能作为有效证据。 但法院分析了时间戳证书在技术上的可信赖性，也分析了时间戳证书是可以被接受的电子证据的法律依据，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条的规定：电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息，和《中华人民共和国电子签名法》第八条的规定：审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。 可信时间戳证书在商标案件中的使用也越来越常见，而且对其有效性均予以认可。在知产宝数据库以“时间戳”全文查询查询，搜到28件商标行政诉讼案件，其中，2018年判决19件，2016、2017、2019各为1件、5件和3件；搜到10件商标评审案件，均为2017和2018裁定。可以说明案件审理过程中对于时间戳证书这一证据形式均未提出质疑。 时间戳证书与传统公证书相比有哪些优势？ 首先，费用非常低廉，每件时间戳证书只要10块钱！相比动辄上千元的公证费来说十分便宜。 其次，高效，时间戳证书可以在电脑上随时随地可以快速自行生成，只要确保操作过程中电脑操作环境的清洁性，在具体操作时可以跟随操作指南进行。 在联合信任时间戳服务中心平台生成的可信时间戳证书实样▼ 联合信任时间戳服务中心主页截屏▼ 大家可以在这个平台上进行注册登录，然后按照具体的指南进行电子文档、电子数据的可信时间戳存证操作。根据不同的需求可以使用不同的方式进行存证操作，包括在网页版上进行操作，通过API接口进行批量操作，还可以在手机app上进行操作。 小结： 第一、如代购、海淘那样的非主动使用，或者被他人命名后的“被动”名称使用，都可能被认定为“被动”人的有效的商标使用，从而产生影响力； 第二、在互联网高度发展和被人们高度依赖的时代，在判断“使用产生一定影响力”时，应结合其他因素，有一定的特殊考量； 第三、可信时间戳可以作为商标案件中的常用存证方式，便宜而高效！ 编辑：北京三友