鸿茅药酒：换一身皮囊，地理标志、地理标志产品就是你家的了？ 原创 方晓红 IP控控 2018-04-18 作者：方晓红 单位：福建力华律师事务所 一、前言 本文不谈跨省追捕，只谈地理标志、地理标志产品，以及证明商标、地理标志产品的审批与管理。 二、是“红毛药酒”，还是“鸿茅药酒”？ （一）调查 图一[2] 图二[3] 但是，网上盛传“鸿茅药酒”地理标志（保护）产品、地理标志证明商标又是怎么回事？ 1、鸿茅药酒：首个获得国家地理标志证明商标的药酒（发布时间：2013-04-17 发布媒体：中企新闻网）， 2、鸿茅药酒被列为国家地理标志保护产品（发布时间：2016-12-28，发布媒体：内蒙古新闻网）， 3、乌兰察布地理标志产品（访问时间：2018-4-16，发布媒体：博雅特产网）， 4、乌兰察布市鸿茅药酒获批国家地理标志保护产品（发布时间：2017-01-04， 发布媒体：乌兰察布市质量技术监督局），以及 5、乌兰察布市人民政府网也说“鸿茅药酒”“通过了‘国家地理标志产品保护认定’”（图三）， 图三 6、鸿茅药业官网显示的鸿茅荣誉为“中国地理标志证明商标”（图四）， 图四[4] 7、鸿茅药业公司第五类、第三十三类“鸿茅”商标（图五、图六）。 图五 图六 （二）简析 《中华人民共和国商标法》第三条规定，本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。因此，证明商标的控制人只能是某组织（对某种商品或者服务具有监督能力的组织），实施人只能是该组织以外的单位或者个人，使用商标的目的是用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质。 因此，图五、图六的注册商标不可能是证明商标，更不可能是地理标志证明商标。这点，在《凉城县药酒协会“红毛药酒”地理标志证明商标使用管理规则》中也有体现（图七）。 图七 可是，为什么“鸿茅药酒”又称为地理标志（保护）产品呢？原因在国家质检总局2016年第128号公告（图八，国家质量监督检验检疫总局《关于实施国家地理标志产品保护的公告》，“鸿茅药酒”在列）。 图八 所以，鸿茅药业公司的总经理段炬红在其EMBA学位论文《鸿茅药酒品牌文化营销方案研究》中宣称，2012年，“鸿茅药酒”获得了地理标志证明商标（图九），应该是犯了两个错误：（1）“鸿茅药酒”不可能是证明商标；（2）“鸿茅药酒”也不可能是地理标志产品——因为段炬红的论文签署时间是2015年10月20日，而国家质检总局第128号公告的落款时间为2016年12月28日。[5] 图九 （段炬红《鸿茅药酒品牌文化营销方案研究》截图） （三）结论 根据以上调查、分析可以得出，（1）“鸿茅药酒”从来不具有证明商标的身份，也不可能具有证明商标的身份；（2）“鸿茅药酒”于2016年12月28日被国家质检总局认定为地理标志产品，在此之前，不具有任何与地理标志或地理标志产品的关联。由此也可以得出，所有宣传“鸿茅药酒”是地理标志证明商标的宣传都是虚假宣传，所有在2016年12月28日之前宣称“鸿茅药酒”是地理标志产品的宣传也是虚假宣传。 三、“地理标志”与“地理标志产品” 另外，国家质检总局在2005年6月7日制定的《地理标志产品保护规定》第二条规定，本规定所称地理标志产品，是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。 而TRIPs协议第二部分第三节第二十二条的地理标记，是指一种商品是在一缔约国的领土内或者在上述领土的一个地区或地点所生产的原产产品的标记。而该产品的某种质量、声誉或者其他特性在本质上取决于其产地。 从《商标法》与《地理标志产品保护规定》地理标志与地理标志产品的定义来看，两者的区别仅在于两点：（1）前者要求是注册商标，后者对是不是注册商标没有规定；（2）后者增加了“以地理名称进行命名的产品”为约束。 根据《地理标志产品保护规定》第二条，“鸿茅药酒”被授予地理标志产品称号，必须具备：（一）产品来自特定地域。（二）质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素。（三）“鸿茅”是地理名称。（四）“鸿茅”应该不是某个企业独家占有。 国家质检总局《地理标志产品保护规定》第十条还规定，地理标志产品的申请人应该提供以下证明材料：1、地理标志产品保护申请书；2、产品名称、类别、产地范围及地理特征的说明；3、产品的理化、感官等质量特色及其与产地的自然因素和人文因素之间关系的说明；4、产品生产技术规范（包括产品加工工艺、安全卫生要求、加工设备的技术要求等）；5、产品的知名度，产品生产、销售情况及历史渊源的说明。 四、“鸿茅药酒”符不符合地理标志产品规定？ （一）“鸿茅药酒”产品是否来自特定地域 第128号公告对产地范围这样描述：鸿茅药酒产地范围为以凉城县岱海镇为中心，南至六苏木镇12公里，北至蛮汉山11公里，西至永兴镇30公里，冬至麦胡图镇23公里，及以曹碾满族乡（原厂汗营乡鸿茅药酒所在地）为中心，南至山西省左云县周全村50公里，北至六苏木镇刘家夭村25公里，东至十九号十七号村18公里，西至保全庄村10公里现辖行政区域。 第128号公告的附件7《鸿茅药酒质量技术要求》中，“所用原辅料及产品要求”均没有产地要求（图十），除了推导地下深井水必须是原产地的水之外，其他的诸如基酒、玉米、稻壳、麸曲、酵母均无产地说明。 图十 （二）质量、声誉或其他特性本质上是否取决于该产地的自然因素和人文因素 附件7提供了产品的理化指标和感官要求，但并无质量特色及其与产地的自然因素和人文因素之间关系的说明（图十一、十二）。 图十一 图十二 那么，岱海镇、曹碾满族乡的水有什么特殊之处吗？经百度百科检索，均没有这两个镇有关水的特别介绍。查遍互联网，也没有看到一个关于岱海镇、曹碾满族乡盛产鸿茅药酒的介绍，只有《凉城县药酒协会“红毛药酒”地理标志证明商标使用管理规则》中，说到“‘高原仙湖’岱海地下水含有锌、硒、碘、锶等多种微量元素，甘醇清冽，大量的矿物质可助药性发散，是酿造红毛基酒的上乘之水。”该规则也只是说“岱海地下水”是酿造“红毛基酒”的“上乘之水”，而不是酿造“鸿茅基酒”的“必须的水”。“与岱海相临的蛮汉山林深草茂，以富产黄芪、甘草、羌活而闻名，地产中药材达100多种，被誉为天然的中药材宝库。”也没有说该区域的中药材是“红毛药酒”必须的中药材。只是说明了凉城的甘泉和良药，是酿造红毛药酒的最佳宝地，是奠定红毛药酒卓越品质的基础。 （三）“鸿茅”是否是地理名称 再回看以地理名称进行命名的“鸿茅药酒”地理标志产品的使用范围，却是岱海镇为中心、曹碾满族乡（原厂汗营乡鸿茅药酒所在地）为中心。也就是说，实际上没有“鸿茅”这一区域，鸿茅镇实际上是2017年5月2日新设立的小镇。[6] （四）“鸿茅”是不是为某个企业独家占有 经中国商标网查询，“鸿茅”早就在1982年6月16日由凉城县鸿茅酒厂申请注册了商标（也就是现在的鸿茅药业公司前身）。且其申请注册的“鸿茅”商标不止一个（图十三）。 图十三 综上，国家质检总局披露的信息不足以证明“鸿茅药酒”符合《地理标志产品保护规定》的地理标志产品授予条件。 五、“鸿茅药酒”是地理标志吗？ “鸿茅药酒”是地理标志吗？前文已得出结论：不是。但似乎又不太对。 工商总局商标局核准的“红毛药酒” 地理标志证明商标，其使用管理规则第五条则是这样描述：“红毛药酒”生产地域范围按如下区域划定：1、鸿茅药酒产地范围为以凉城县岱海镇为中心，南至六苏木镇12公里，北至蛮汉山11公里，西至永兴镇30公里，冬至麦胡图镇23公里；2、以曹碾满族乡（原厂汉营乡红毛药酒所在地）为中心，南至山西省左云县周全村50公里，北至六苏木镇刘家夭村25公里，东至十九号十七号村18公里，西至保全庄村10公里现辖行政区域（图十四）。 图十四 图十五 其区域范围与“鸿茅药酒”地理标志产品如出一辙，区别仅在“曹碾满族乡”后面括弧里的备注，国家质检总局的公告备注是“原厂汗营乡鸿茅药酒所在地”为中心（图十五），而地理标志证明商标使用管理规则的备注是“原厂汉营乡红毛药酒所在地”。 鸿茅药业公司在电视上投入大量的广告，“鸿茅药酒”获得地理标志产品后，媒体不厌其烦地报道“鸿茅药酒”是地理标志产品，其报道目的仅仅是把“鸿茅药酒”当作一个地方性地理标志产品？在内蒙古凉城县，“红毛药酒”与“鸿茅药酒”、“厂汗营”与“厂汉营”是不是相互通用的关系，当地人应该比我们这些看文字游戏的人更清楚。再配合图十六、十七，以及鸿茅药业官网推出的鸿茅荣誉包括“中国地理标志证明商标”，一切迎刃而解。 图十六 图十七 六、混淆视听的目的？ 还是顺着上面的疑问，凉城县、鸿茅药业公司硬是把“鸿茅药酒”推动成地理标志产品，他们是要把“鸿茅药酒”当作地方地理标志产品使用，还是把“鸿茅药酒”当作鸿茅药业公司的地理标志产品在宣传？ 本着好奇心，用“红毛”试了一下第5类注册商标的检索，果然，鸿茅药业公司在第5类也申请了“红毛”商标，虽然申请日晚了些，但毕竟还是申请了。只是，0501小类与“红毛药酒”的类似商品已被商标局驳回（图十八、十九）。 图十八 图十九 难道鸿茅药业公司有什么猫腻？ 首先，包装也许不是一件难事。民族品牌人人爱。所以，宣传民族品牌（从来就没有民族品牌这一说），肯定不是坏事，开开研讨会也不会有什么不良社会后果（图二十）。 图二十 其次，“中国驰名商标”、“中华老字号”运作起来似乎也不难。君不见，喝出大头娃娃的“三鹿”奶粉都可以是中国驰名商标，能给地方带来高额税收的“鸿茅药酒”为什么不能？上个世纪八十年代申请注册的商标被评为中华老字号的比比皆是，同样是上个世纪八十年代申请注册的“鸿茅”商标为什么不能？只是，自2013年《商标法》实施以后，还敢在网站公开宣传“中国驰名商标”的企业不多了。 图二十一 再次，申请个非物质文化遗产也没有什么难题，只是这个非物质文化遗产不是药酒，而是药酒的配制技艺（图二十二）。《地理标志证明商标使用管理规则》分明列举的是自然环境、产品配方及制作工艺是特色，而网上盛传的是“鸿茅药酒”的特色配方（图二十三），最终获得非物质文化遗产的却是药酒的配制技艺。这个擦边球打得也是相当的不错。当然，虽然非遗的传承人名单里没有2006年通过收购获得股权的鲍洪升，但是新闻采访可以有。[9]这些诀窍，消费者、网民，谁能分得清？ 图二十二（第四批非遗名单截图） 图二十三 从次，《绥远通志》、《凉城县志》可以装帧的很精致（图二十一），始于清乾隆四年（1739年）、具有279年悠久历史、古代中医王吉天、鸿茅古镇、贡酒，也可以装帧的很精美。[10]为什么要这么说？因为目前的网络上几乎找不到2006年以前的“鸿茅药酒”、“红毛药酒”是贡酒或者是地方名酒、地方名药的记录。2007年以后的信息，铺天盖地。 七、虚假宣传后果及建议 对于地理标记的保护，TRIPs协议还规定：1、缔约方应该对利益方提供制止下列行为的法律手段：（a）在产品的名称或表述上采用任何方式指示或者暗示该产品是由不同于真实原产地的地域产生的，但是其指示方式会使公众对该产品的产地产生误解；（b）任何根据巴黎公约（1967）第10条之二的规定构成不正当竞争的使用行为。2、当一个商标包含地理标记或者由这样的地理标记组成，但是使用该商标的产品却不是在所指示的领土上生产的时候，如果在一个缔约方使用具有这样标记的商标将会使公众对该产品的真实原产地产生误解，则该缔约方应在其立法允许的情况下依职权或者在一个利益方提出请求的情况下拒绝该商标的注册或宣告该商标的注册无效。3、本条前述诸款的规定应适用于这样的地理标记，即该标记虽在文字上真实地指明了产品原产地的国名、地区或特点，但是却让公众错误地认为该产品是在另一个地方生产的。 国家质检总局《地理标志产品保护规定》第二十一条也规定，各地质检机构依法对地理标志保护产品实施保护。对于擅自使用或伪造地理标志名称及专用标志的；不符合地理标志产品标准和管理规范要求而使用该地理标志产品的名称的；或者使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志，使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为，质量技术监督部门和出入境检验检疫部门将依法进行查处。社会团体、企业和个人可监督、举报。对于违反本规定的，由质量技术监督行政部门和出入境检验检疫部门依据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》等有关法律予以行政处罚。 看来，虚假宣传“地理标志证明商标”、“地理标志产品”的后果很不严重。但是，商标的标准化与专利的标准化结果却截然不同。对于只顾品牌运营，吃相观看的鸿茅药业公司的一系列的表现，笔者建议： （1）对第5类“鸿茅”商标全面提请无效宣告。鉴于“鸿茅药酒”地理标志产品的宏大的宣传效果，1982年及其以后申请注册的“鸿茅”商标，已被淡化为地理标志名称（通用名词），建议相关权利人、竞争对手竞相向商标评审委员会申请“鸿茅”无效请求。 （2）建议商务部撤销“鸿茅”商标“中华老字号”称谓。因为“中华老字号”是授予企业或个人的，鸿茅药业公司的“鸿茅”商标已淡化成区域地理标志，该企业不应该独享“中华老字号”称谓。 （3）建议国家知识产权局成立专门调查组，调查“鸿茅药酒”地理标志产品、“红毛药酒”地理标志证明商标提交的申请材料是否真实，该地区对“鸿茅药酒”地理标志产品、“红毛药酒”地理标志证明商标使用是否规范，以及“红毛药酒”地理标志证明商标是否长期搁置未使用问题。相关公众也可以对 “红毛药酒” 提起撤三申请。 （4）建议国家知识产权局完善地理标志产品、地理标志证明商标受理审核单位、申请审核流程，以避免企业、协会或地区挂羊头卖狗肉，行区域之名，保护个别企业之利。鸿茅药业公司就是利用国务院行政机构改组前，我国有三个部门对地理标志（产品）进行注册、登记和管理（分别是工商总局商标、农业部与质检总局）。机构臃肿、规定重复，相互协调不便，以及各个直属局之间相互竞争，使用不法之徒渔人得利。 （5）建议国务院责令相关部门成立专门调查小组调查在“鸿茅药酒”地理标志产品、“红毛药酒”地理标志证明商标授权过程中，鸿茅药业公司、地方协会、以及地方政府、部门是否涉及腐败的问题。以及，彻查已登记、注册的地理标志产品、地理标志。 （6）建议凉城县市场监督管理局、乌兰察布市市场监督管理局对鸿茅药业公司涉嫌的虚假广告宣传进行调查、查处，以及是否涉及危害人身安全调查。 （全文完） 2018-4-17 [5] 其中记载：鸿茅药酒的历史最早可以追溯到遥远的十八世纪。《凉城通史》中有着这样的记载：“清乾隆四年（1739年），县境厂汉营始生产鸿茅酒，由山西榆次王家铺中医王吉天配制，内含67味中药材。该酒有祛风保温、补气通络、舒筋活血、健脾温肾之功效。”鸿茅药酒问世后，因为口感好、功效佳，备受民间推崇，名声越来越响，成为北方名产。 编撰于上世纪三十年代，尘封七十余年的《绥远通志稿》是民国绥远省的一部大型地方志图书，珍贵文献资料是研究内蒙古西部地区历史的基本史料。在其中的物产篇中，对鸿茅药酒更有生动描述：“惟县属第三区厂汉营，制有鸿茅酒一种，色如胭脂，香味醇厚……有患腰腿疼痛者，饮之每奏奇效。故价值虽昂，销路仍极发达，近而山西、内蒙，远而外蒙各地，皆有行销，蒙人对之尤视为珍品。其制法据云配有药品百余种，本号恐人仿制，密而不传。” 由中央编译出版社编撰出版的《历代御医推荐给皇帝的养生食谱》一书也有鸿茅药酒的记载：“鸿茅药酒的基酒始创于清代康熙三十二年，至今已有300多年的生产历史。清乾隆四年（1739年），山西名医王吉天到包头行医，途经鸿茅古镇，为古镇风光及佳酿所动，买下鸿茅基酒酿制缸坊，将自家历代秘传的中草药秘方配入该酒，发明了鸿茅药酒。清道光十年（1830年），鸿茅药酒被敬献朝廷，道光皇帝饮用后甚喜，钦定为宫廷御酒。” 编辑：方晓红 欢迎扫码关注 七彩云南是全国知名商标，很多云南人都不知道 云南、“南部的云”、“丰富多彩的云南”,