服务商标保护的特殊性——兼评“非诚勿扰”商标侵权案 服务商标保护的特殊性——兼评“非诚勿扰”商标侵权案 2018-01-26 李小武 / 美团点评法律研究中心高级研究员，本文发表在《电子知识产权》2017年第10期 摘要：尽管《商标法》将服务商标的保护与商品商标等同对待，但服务商标有其独特性，因而其保护与商品商标的保护有巨大差别。服务商标在商业使用中的跨类使用是法律许可下的一种常态，其注册类别与实际使用中消费者所感知的类别几乎必然存在差距，服务商标的侵权救济也与商品商标的救济有明显不同。对非诚勿扰案及相关中国司法案例的分析可以发现，正视这些差距，跳出法释〔2002〕32号第十一条的框架，有利于避免服务商标司法保护中的偏差。 关键词：服务商标，商标使用，类似商标，侵权救济，非诚勿扰商标侵权案 2015年底，“非诚勿扰”案在深圳市中级人民法院二审落槌，尽管江苏卫视台已经在第38类“电视服务”上注册了“非诚勿扰”商标，但其在电视节目中对“非诚勿扰”的使用侵犯了温州市民金阿欢在第45类上“交友服务、婚姻介绍所”注册的服务商标。[1] 这意味着“非诚勿扰”节目必须更名。此判决一出，舆论哗然。围绕该案的曲直是非众说纷纭。服务商标的侵权判定引发知识产权界的广泛关注。2016年底，该案出现逆转，再审判决否定了二审裁判。[2]但通观再审的判决文本，司法界对于服务商标的特殊性似乎并未予以足够的重视。 一、服务商标的独特性——与商品商标相比较 在我国，服务商标的保护并没有特殊规定。现行《商标法》第四条，《商标法实施条例》第二条的表述是：“有关商品商标的规定，适用于服务商标。”因而，一般认为，服务商标的保护和商品商标并无不同。这一认识显然与历史与现实都不相符，值得批判。 （一）从历史进程看，服务商标的保护晚于商品商标 从历史进程看，作为独特的类别，服务商标的保护晚于商品商标。现行国际上通用的商标注册用的商品与服务类别的尼斯分类，其前身国际工业产权保护局管理的商品分类，在1935年以前只有商品商标，而没有服务商标。即使在世界知识产权组织（WIPO）接管后的尼斯分类服务中，服务商标的类别也是逐渐扩张的，1957年版的尼斯协定中已经出现服务商标，[3]但到2000年，才出现服务商标的第43类到45类。[4]如今，尼斯国际分类表中的第35类到第45类总共11类为服务商标，已经为包括中国在内的WIPO各成员国所采纳。 中国的知识产权保护制度直接借鉴了各国探索和发展的成果。但是在1982年通过的第一部商标法中并没有服务商标的规定，1993年第一次修订时，才增加了对服务商标的保护。[5]这固然与服务产业兴起的历史大背景相关，但只要观察英美商标保护的历史，就会发现更主要的是因为实践中服务商标保护的困难，以及商标保护理念的转变。[6] （二）服务商标无法“附着”在相关的服务上，其使用必然依附于相关商品 服务商标的保护之所以困难，是因为其难以和传统的商品商标的保护相一致。 即便如此，由于缺乏物理上的“附着”的可能性，服务商标的使用人只能寻求消费者头脑中的“附着”，以发挥其商标的作用。但消费者能不能将服务商标与背后的服务联系在一起，并非注册人及商标使用者所可以左右。这与商品商标的指向在大多时候让消费者可以感知完全不同。 例如，“锦江之星”酒店提供餐饮住宿服务，但它的商标只能出现在酒店招牌，或者餐具，或者公交车身，或者电视网络等媒体上，这种使用并不必然指向服务本身。如果不进行特别提示或者消费者缺乏体验，消费者可能会认为该商标的注册类别是餐具或者公交车。在实际的商标侵权案件中，不乏服务商标的这种使用涉嫌侵犯相关商品商标的情形。比如上海的“田子坊”案中，提供43类流动食品服务的被告在餐具及外包装上使用服务商标“田子坊”的行为是否侵犯原告在32类奶茶食品上注册的商品商标“田子坊”[8]？北京的“信远斋”案中，提供第40类水果榨汁、加工服务的被告使用“信远斋”服务商标的行为是否侵犯原告的29，30，32类相关食品的商品商标[9]？等等。 为了应付这些问题，最高人民法院在有关商标纠纷解决的司法解释中，还专门规定了“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”[10]，强调商品与服务的类别可能类似。其背后原因，仍在于服务商标只能附着于特定商品才能发挥其作用。 因而，相对商品商标，服务商标的最基本的商标指向，即商标的“识别”功能，都需要通过反复地引导消费者来实现，遑论服务商标的“显著性”。从美国的商标法历史进程看，“固有显著性”是对文字商标的一种分类，针对的是商品商标，而非服务商标。将商品商标的理论套用在服务商标上，本身就值得怀疑。 （三）服务商标的跨类使用是法律认可下的一种常态 这种跨类使用，可以分为两类。一种是服务商标跨类使用在其它商品上，比如前述的“田子坊”案与“信远斋”案。另一种是服务商标跨类使用其它服务类别上，比如，“非诚勿扰案”中被告是注册在38类娱乐电视节目服务上，但其涉嫌跨类使用在原告的第45类婚介服务上。“星光大道”案[11]中被告注册在第38类电视节目播放服务类别上，但其涉嫌跨类使用在原告注册的第41类组织竞赛（教育及娱乐）、广播和电视节目制作、无线电和电视节目制作等服务上。“滴滴打车”案[12]被告是注册并使用在第39类运输服务类别上，但涉嫌使用在原告注册的第35类商业经营、管理和广告服务，以及第38类电信服务上。 服务商标的商业使用，依据法律定性，其实质就是广告使用，通过广告才可能把服务商标与其背后希望指向的无形的服务联系在一起。因而，服务商标的使用受到广告业属性的显著影响。而广告媒体的融合使得广告服务类别之间的界限模糊。譬如，在互联网发展初期，电视业与电讯业还相对独立，电视服务与电信服务关联性不强，但随着三网联合，提供电信领域的信息服务与传统的电视播放服务已经水乳交融。在星光大道案中，被告在明知原告已经注册第41类组织竞赛（教育及娱乐）、广播和电视节目制作等服务，并且提出异议无效，行政诉讼也败诉的情况下，转而在第38类电信业的电视播放服务上进行注册。而商标行政管理部门依据现有的服务类别的不同而审查通过了该申请。 然而，由于服务商标的跨类使用的必然性，电视节目制作类的服务商标几乎必然显示在其服务而成的信息商品——电视节目上，因为这是对其服务进行宣传的最佳途径。而第38类的电视播放服务类的商标的最佳宣传和使用模式也是显示在其播放的信息商品——电视节目上。因而以电视节目作为载体的原告注册在41类上的服务商标（电视节目制作）的使用，几乎必然与同样的以电视节目作为载体的被告注册在第38类上的服务商标（电视节目播放）的使用形成冲突。 在中国的“互联网+”的大背景之下，各行各业都把实体经济与互联网进行融合。互联网上的信息传递成为各种服务业有效展开的前提和保障，这就使得各种服务与电信服务或者互联网信息服务有了重叠的可能。在非诚勿扰案件中，原告提供的是第45类婚姻介绍服务，而被告提供的第41类娱乐节目制作服务。两个大类本来完全是井水不犯河水，但随着婚介服务向网络进军，以及电视娱乐节目选取婚姻选秀作为主题，两类服务有了一定程度的重叠。该案所涉的娱乐节目中“非诚勿扰”的使用，从既有的证据看，可以认为是使用在娱乐节目制作服务上，但并不排斥其也同时被使用在婚姻介绍服务上。因为在信息时代，同样是信息产品的电视娱乐节目成为这两类服务的最佳载体。 同样，在“滴滴打车”案中，被告公司原本经营的是传统的第39类汽车运输服务，由于其利用信息技术进行网上拓展，而开始与原告经营的第35类商业经营、管理和广告服务，以及第38类电信服务范围形成了直观上的重叠和竞争关系。 因而，传统商业模式下可能属于“不同类别”的服务商标，由于广告载体的趋同以及三网融合的大背景，很有可能成为“类似”服务。如果服务商标的行政审查部门和司法部门没有意识到服务商标有别于商品商标，以及服务商标在数字时代跨类使用的必然性，必然在服务商标的申请注册及行政审查、以及纠纷处理过程中提供错误的指引。数据表明，服务商标的纠纷在逐年上升。仅根据北大法宝的案例的不完全统计，[13]2012年审结的商标侵权案例中服务商标案例50起；2013年数据为93起；2014年则为245起；2015年则为282起。[14]这在近年来每年过万件民事商标侵权案件中确实只是一个很小的比例，但其重要性逐渐凸显。 严格来说，商品商标也有跨类使用的情况。例如，在北京阳光素艺皮具制作有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷上诉案[15]中，原告阳光素艺皮具制作有限责任公司将其商标“素人”，注册在第18类皮具和第25类服装上，而第三人向商标局申请将同样的商标注册在第35类广告中的商业管理服务类别上。尽管原告此前并没有将商标注册在该服务类别上，但原告在经营中从事了加盟扩展服务，而且第三人事实上是通过代理方式加盟。尽管商标局和商评委都认为被告的注册行为并无不当，一审也支持行政裁定，但北京高院在二审中认定第三人行为有违诚信，构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，要求行政当局重新做出裁定。 这一判决显示，案例中所述的商品商标的使用已经延展到服务领域，即便未注册，同样可以通过第三十一条阻止他人在相关领域进行服务商标的注册。 同样，商品销售商如果提供售后服务，其商标使用就可能跨类使用在服务类别上。譬如海尔洗衣机畅销中国，青岛海尔集团不仅销售洗衣机，还提供上门安装和维修服务，身着“海尔”蓝色制服的工人上门服务的时候，可以视为是对其产品和服务的双重宣传。至于一些高科技产品，比如软件，随着技术的发展也使得销售在向服务转化，以至于到底是卖产品还是卖服务变得模糊。在云计算技术应运而生之后，软件产品的产权变得更加模糊，售后的升级与服务更为销售商和消费者所关心。对这类特殊的产品，尽管其注册的是商品商标，但在技术变革的背景之下，有变相为服务商标使用的趋势。不过，商品商标的跨类使用，尤其是在产品相关的售后服务领域内的使用，对于消费者来说，并不会产生识别困难问题。因为那毕竟和看得见的产品联系在一起，而且这种跨类使用的情形有限。而服务商标的使用，由于不可能脱离其载体，因而从法律创设出“服务商标”伊始，其使用就必须是依附于该载体但又必须指向载体背后的服务，因而服务商标的跨类使用，即跨越载体而被认为是背后的服务上的使用，是法律许可下的一种常态。 二、服务商标的保护与商标淡化理论的发展 在美国商标法发展史上，对服务商标的保护几乎与商标淡化理论同时出现。[16]这不足为奇，因为只有在保护商誉的理论全面胜出的情况下，商标法才可能毫无保留地接纳服务商标，并且对驰名商标实施更强的超越注册类别的反淡化保护。但服务商标的保护在1946年美国《兰姆法》（Laham Act）中即被采纳，且被视为该法的“创新”[17]，而商标淡化迟迟未被美国国会承认，直到1995年。尽管时间有先后，但是商标保护的本质是提供相关产品或者服务的厂家的商誉，却开始得到了普遍的承认。因而，对服务商标的保护，应与此高度一致。 服务商标的跨类使用的常态性，使得尼斯分类表中的服务分类只具有参考意义。一方面，是注册人意图使用的注册类别与消费者的认知可能不吻合，这就需要将服务商标实际使用的状况仔细分析；另外一方面，即便商标权人使用在其意图使用的商品或者服务类别上，由于其不可避免的跨类使用，其使用可能不仅累积了在注册类别上的商誉，同样也可能顺带累积了在相关的商品或者服务类别上的商誉——不管商标权人是否注册。 如果忽视服务商标的这种跨类使用的频繁程度，以及其顺带累积在相关商品或者服务类别上的商誉的事实，则对于他人使用服务商标的行为是否构成侵权，以及是侵犯了注册商标的权利还是非注册商标的权利会产生误判。因而，在服务商标的侵权判定过程中，将服务商标视同商品商标看待本身就是一个陷阱。 三、服务商标的救济方式的特殊性 服务商标的保护最初在美国所以争议较大，还因为当时的企业商号雷同者甚多，一旦均可注册成为服务商标，可能人为地增加许多商务纠纷。[18]但是在1946年兰姆法（Laham Act）确立了对于服务商标的保护之后，这一担心并没有成为现实。事实上在企业商号前冠以地区之名进行区分之后，混淆的可能性被遏制。中国的《企业名称登记管理规定》[19]中所指向的企业名称，尤其是其中的商号，与服务商标并无本质区别，尽管各地的企业名称可能重叠的情况存在，但按照该规定企业名称中要出现各级地理名称，同样也起到了区分作用。这为服务商标的救济模式提供了借鉴和参考：即便是相同的服务商标（商号），如果有其他的符号配合加以区分不会产生混淆，也不会损害他人的商誉。在前网络时代，这种模式相当有效，但进入信息时代以后，由于网络空间的广告根本无视地域，各个企业也在进行跨地域的扩张，互联网空间的对于同一商号的使用将导致混淆的可能性增大，即便加上地域名称可能也无法消除消费者认为两者有关联的可能性。因而这种救济是否能解企业商标权保护之急，在网络时代就成为一个问题。 当然，上海田子坊案的法官们似乎走得更远，认为即使有混淆的可能性，即案件中的服务商标（餐饮服务）与商品商标（奶茶）导致消费者产生混淆，也不必然需要判定侵权，只要被诉侵权人（服务商标所有人）不存在搭便车的故意，就可以通过规范商标的使用来达到服务商标与商品商标各守其边界，相安无事的目的。[21]这也说明服务商标的侵权救济模式的不同。 四、对非诚勿扰案的评议 非诚勿扰案几经波折，两年之后才尘埃落定。尽管从外观上看，是二审推翻了一审的裁判，再审又维持了一审的判决。但是对于其中关键法律问题的理解，三级法院之间的差异并不十分明显。 首先，三级法院对于电视节目上使用“非诚勿扰”无例外地都认为构成商标使用。 就英美法的商标保护理论而言，是否构成类似服务，以及是否导致混淆的可能性这两个法律争点，是以混淆的可能性为核心，而类似服务是探讨混淆的可能性的一个要件。但是在中国的司法实践中，类似服务与混淆的可能性成为几乎并行的两个法律问题，而且互为表里，循环论证。[22]而提审以“退一步讲”的方式，声明即便构成类似服务，也不会导致混淆，从而应该推翻二审。这就在司法实践中突破了上述的类似服务与混淆可能性判定两者互为印证的框架，已经难能可贵。 但在这些许的亮点之余，广东高院未能从理论高度进一步阐述服务商标的特殊性，以及服务商标救济的独特之处，进而给予司法实践更多的指导，甚为遗憾。 广东高院的提审认为，“二审法院未能从相关服务的整体、本质出发，结合相关公众的一般认识对是否构成类似服务进行科学合理判断，而仅凭题材、形式的相似性及个别宣传措辞，认定江苏电视台被诉行为与“交友服务、婚姻介绍”服务相同，并作出构成商标侵权的不当判决，本院依法予以纠正。 需要特别指出的是，作为大众传媒的广播电视行业本身负有宣传正确的价值观、寓教于乐等公众文化服务职责，其不可避免地要对现实生活有关题材进行创作升华，故其节目中都会涉及现实生活题材。但这些现实生活题材只是电视节目的组成要素。在判断此类电视节目是否与某一服务类别相同或类似时，不能简单、孤立地将某种表现形式或某一题材内容从整体节目中割裂开来，片面、机械地作出认定，而应当综合考察节目的整体和主要特征，把握其行为本质，作出全面、合理、正确的审查认定，并紧扣商标法宗旨，从相关公众的一般认识出发充分考察被诉行为是否导致混淆误认，恰如其分地作出侵权与否的判断，在维护保障商标权人正当权益与合理维护广播电视行业的繁荣和发展之间取得最佳平衡。” 换句话说，“非诚勿扰”案件中，二审承认节目制作的服务商标的使用在个案的情形下构成了类似婚介的服务，值得赞许。但是否构成混淆，以及在多大地域以及市场范围内构成混淆，则需要进一步说理，而不是简单地根据法释〔2002〕32号第十一条的类似服务的定义，当然地认为构成了混淆。而再审否认了这样一种类似服务的关系，本身是对服务的无形性，以及服务商标对于载体的依附性的漠视，当然，这也可能是囿于现行法释〔2002〕32号第十一条的束缚，为了认定不构成混淆，而必然要先判定服务不相同或者不类似。 就服务商标而言，法释〔2002〕32号第十一条的规定，将类似服务与混淆的可能性直接关联，已经不切实际。前已述及，在企业商号雷同的情况下，如果企业提供同一类服务，只要冠以适当的说明，比如加上行政区域，就可以避免混淆，在此情形之下，并不必然要以“不相同或者不类似服务”来达到“未导致混淆的后果”这一结论。相反，承认服务相同或者类似，但是基于服务商标的特殊性以及其救济的独特性，在诸多场合上可能不构成混淆反而更符合现代商业的发展模式。 从历史进程看，服务的分类从无到有，从很少的门类到更多的门类，行政的分类本身并不能充分表现市场中的服务本身的内容和形式的变化，远的如第35类中的销售服务，[23]近的如互联网兴起之后的直播以及数不胜数的连管理部门都无法预见的信息服务模式，可能是既有的服务形式的拓展和变化，但也不排除获得市场认可后产生出一类新的服务类别的可能性。鉴于服务本身的抽象与无形，而服务是否类似又主要取决于被服务对象，即广大消费者的认知，服务商标又要依附于相关载体，因而服务商标的行政分类与消费者的认知可能相距甚远。 要之，以法释〔2002〕32号第十一条，沿袭商品商标的判定方式，将类似服务与混淆的可能性直接关联的做法，本身就有商榷的余地。具体到非诚勿扰案件，提审不应否认电视节目上的商标运用与婚介所上的应用有构成类似服务的可能，但因为江苏卫视的明显的台标，使得卫视节目与深圳婚介所的商标使用产生混淆的可能性极小。而珍爱网网上专门针对深圳网民的选秀报名等活动，与深圳婚介所的商标使用，在潜在的服务对象以及服务内容上构成一定程度的重叠，可能会导致部分市民的混淆，因而在笔者看来，珍爱网在面向深圳进行活动的过程中，如果未加声明来澄清这种可能的误认，确实有侵权的可能。 五、结论 本文无意批驳非诚勿扰案件的终审判决。本文意在指出，商标法的本质是促进有序竞争，对于商业模式不可不察。不应以商品商标的特点来简单对比服务商标，不应以保护商品商标的思维模式来保护服务商标，而应该根据服务商标的独特性，重新思考其相对独特的侵权判定方法以及救济模式。 具体而言，现行司法实践中无视服务商标的天然的法律保护下的跨类保护状态；无视电子商务时代所有的商业服务都以信息服务为依托，因而在一定程度上都与信息服务有关联的事实；也无视相同的商号可以并存——即即便服务商标相同，但辅以关联解释即不会产生混淆的事实；已经而且必将对于服务商标保护的司法实践继续造成困扰。法释〔2002〕32号第十一条对于类似服务的规定，恐怕已经不能适应信息时代的商业发展。重新考虑类似服务的定义，重新考虑服务商标侵权救济方式的独特性，恐怕已经势在必行。 【1】金阿欢与江苏省广播电视总台等侵害商标权纠纷上诉案（“非诚勿扰”商标侵权案），广东省深圳市中级人民法院，(2015)深中法知民终字第927号。 【2】江苏省广播电视总台等与金阿欢侵害商标权纠纷再审案，广东省高级人民法院，(2016)粤民再447号。 【3】 参阅Nice Agreement Concerning the International Classification of Goods and Services for the Purposes of the Registration of Marks (1957). 【4】参见 【5】1993年《商标法》第四条第2，3款。 【6】Peter J. Karol, Affixing the Service Mark: Reconsidering the Rise of an Oxymoron, 31 Cardozo Arts & Ent. L.J. 357 (2013). 【7】《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》（商标[1999]12号）第七条。 【8】本案详解参阅凌宗亮：《商品商标与服务商标的权利边界与侵权判断》，《中华商标》2015年第3期。原判决见上海田子坊投资咨询有限公司诉上海泛亚生物医药集团有限公司等侵害商标权纠纷案，（2013）沪二中民五（知）初字第148号。 【9】本案见曲凌刚:《商品商标与服务商标冲突中的侵权认定》,《中国专利与商标》 2013年第3期。 【10】《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十一条第三款。 【13】之所以说是不完全统计，是因为北大法宝无法涵盖中国各级法院的案例，也不清楚其收集数据的周期。笔者在2017年1月与2017年10月两次进行检索，2013年-2015年的数据都还有小出入。 【14】统计时间2017年10月7日。2016年的数据为185起，疑为案例数据尚未搜集齐全所致，未列。 【15】北京阳光素艺皮具制作有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷上诉案，北京市高级人民法院，(2013)高行终字第623号。 【16】参阅Peter J. Karola1，Affixing the Service Mark：Reconsidering the Rise of an Oxymoron, 31 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 357,378-382，2013. 【17】关于服务商标最终为Lanham Act接受的过程，参阅Paul M. Schoenhard，Why Marks Have Power Beyond the Rights Conferred: The Conflation of Trademarks and Service Marks, 87 Journal of the Patent and Trademark Office Society 970,971-972.2005. 【18】参阅Trade-Marks: Hearing on H.R. 2828 Before the H. Comm. on Patents, 71st Cong. 38 (1930) [hereinafter Jan. 1930 Hearings] (statement of Henry C. Thomson). 【19】1991年5月6日国务院批准，国家工商行政管理局令7号发布，2012年修订。 【20】 发布时间2016年1月17日，最后访问日期：2017年1月18日。 【21】参阅凌宗亮《判断服务商标是否侵害商品商标应区分使用情形》，《人民司法》2014年第22期。凌宗亮为上海田子坊案的审判法官。 【22】根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十一条 、《商标法》第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。可以发现，是否类似与是否具有混淆的可能性在中国是同一问题的不同表述，这就不难理解法官为什么在判定侵权的过程中必然认定是类似服务或者相同服务，而如果不侵权的话就肯定不是类似或者相同的服务。 【23】参阅李长宝《与商品销售有关的服务商标”的可注册性——基于中国与欧盟的司法实践予以评析》， 载《知识产权》2006年第4期。 商标故事——海尔从中国走向世界的见证！_企业 1985年,海尔创业,利勃海尔refrige