跨境海淘中，商标侵权责任如何判定？ 原标题：跨境海淘中商标侵权责任判定 作者 | 陈志兴 陈君 北京安杰律师事务所 （本文6352字，阅读约需12分钟） 当前互联网经济背景下，跨境海淘打破了国内消费者与境外商品之间的地域阻碍，越来越受到消费者和电商平台的青睐。跨境海淘交易量陡增的同时，知识产权侵权纠纷也愈加凸显。本文将结合现行法律规定，研究跨境海淘中商标侵权的主体及其责任承担问题。 一、跨境海淘的相关主体与行为界定 跨境海淘是跨境电商的一种。跨境电商，是指分属不同关境的交易主体，通过电子商务平台达成交易，进行支付结算，并通过跨境物流送达商品，完成交易的一种国际商业活动，包括进口与出口两种模式。其中，跨境电商进口模式即跨境海淘，主要运作路径有三种： （1）海外代购方式，国内消费者通过互联网委托中间方（海外人士）在境外购物并支付一定代理费用，通过国际物流运抵国内。（2）境外网站海淘方式，国内消费者直接登录海外网站购物，电子支付后通过国际物流运抵国内。（3）境内平台海淘方式，国内消费者通过经海关备案的跨境电商平台购买境外商品，通过国内物流运抵。[1] 电子商务交易涉嫌商标侵权时，对于购买被诉侵权商品的消费者，其行为的目的在于消费，不涉及在商业活动中使用商标，不属于商标性使用，不构成商标侵权，因而需要承担商标侵权责任的主体是电子商务经营者。《电子商务法》第九条将电子商务经营者明确区分为“电子商务平台经营者”和“平台内经营者”。[2]根据该条规定，跨境海淘的相关主体中，为跨境海淘交易的完成提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务的跨境电商平台属于电子商务平台经营者；在跨境电商平台的店铺页面展示商品以及进口商品至我国境内进行销售的主体为平台内经营者，包括入驻平台的海外代购人、商家等。 二、跨境海淘中平台内经营者的商标侵权判断 跨境海淘中，如果入境商品上的商标与国内在同一种或者类似商品上注册的商标相同或近似，则涉及平台内经营者的行为是否构成商标侵权的判断。具体来说，包括在跨境电商平台的店铺页面展示商品的行为以及进口商品至我国境内并销售的行为是否构成商标侵权。 1、跨境海淘行为发生地的判断标准 商标权的保护具有地域性，涉案行为发生在我国境内才涉及是否侵犯国内商标权人的商标权的认定，因而首先要确定跨境海淘行为发生地的判断标准。 有观点认为，判断跨境海淘行为是发生于境内还是境外时，应以网站服务器所在的位置为标准。在境外设立网站并向国内消费者出售商品的，因服务器在境外，应认定出售商品的行为发生在我国境外。基于商标的地域性特征，其向我国消费者出售商品的行为，不可能构成商标侵权。 也有观点认为，判断跨境海淘行为发生于境内还是境外时，应以跨境电商平台所属公司的注册地为标准。跨境电商平台所属公司的注册地位于境外时，平台内经营者在店铺页面上单纯展示涉案商品的行为，不涉及是否侵犯国内商标权人的权利，仅将涉案商品由境外进口至境内进行销售的行为涉及是否构成商标侵权的认定；跨境电商平台所属公司的注册地位于境内时，平台内经营者在店铺页面上展示商品的行为以及将涉案商品由境外进口至境内进行销售的行为均涉及是否构成商标侵权的认定。[3] 本文倾向于第二种观点，即判断跨境海淘行为发生于境内还是境外时，以跨境电商平台所属公司的注册地为标准较为适宜。跨境电商平台为了保障交易活动和数据存储的顺畅，网站服务器往往数量众多且位于不同位置，依此为判断标准不具有稳定性，而跨境电商平台所属公司的注册地则更容易确定，且相对更稳定。 2、跨境海淘是否构成平行进口的适用规则 （2）若无合理事由，在销售、使用该产品等商业经营行为中不应随意改变原商标标志或添附其他商标。 （4）我国境内销售、使用商标的行为符合市场的通常认知和商业习惯，不应通过“专营、指定销售”等词语暗示商品销售者与提供者之间存在特定法律关系，进而借助商标的表彰功能获得不当利益。 （5）商标权人此前作出的限定销售方式、地域等约定，不能成为构成侵害商标专用权的当然例外情形。 （6）我国境内销售、使用商标的行为不存在损害商标权人商誉的情形。 当涉案商标的境外权利人与国内权利人并非同一主体，且不存在许可等授权法律关系时，跨境海淘不属于平行进口，同时不符合我国海关保护的“自用、合理数量侵权货物豁免原则” [8]，因而构成对国内权利人注册商标专用权的侵害。 三、跨境海淘中电子商务平台经营者的商标侵权责任 通过跨境电商平台在国内销售的境外产品分为自营与非自营两种。自营产品由电子商务平台进行展示推广、境外采购和物流安排，非自营产品则由平台内经营者完成。根据被诉侵权商品系自营还是非自营，电子商务平台经营者将承担不同的侵权责任。 1、跨境电商平台经营者就自营商品承担直接侵权责任 提供自营商品的跨境电平台经营者由于以自己的名义直接参与到了交易环节，其角色由交易平台转化为同时具有网络服务提供者和商品销售者的双重身份，当其提供的境外商品被诉侵权时，应当承担直接侵权责任。[12]此时，为避免消费者或权利人对商品的实际销售者产生误解，《电子商务法》第三十七条规定，电子商务平台经营者负有对自营业务和非自营业务明确标示的义务。[13]在司法实践中，若电子商务平台经营者未明确标示，则推定被诉侵权商品由其提供。[14] 2、跨境电商平台经营者就非自营商品承担的间接侵权责任 当被诉侵权商品由平台内经营者提供时，跨境电商平台经营者并不直接参与交易，其身份仅为网络服务提供者，即使有责任，承担的也是间接侵权责任，具体包括： 第一，跨境电商平台经营者收到国内权利人关于平台内经营者销售的境外产品侵害其商标权的通知后，未及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施时，应当就扩大的损害部分与平台内经营者承担连带责任。[15]此时跨境电商平台经营者承担的责任形态属于部分连带责任，责任承担规则是：平台内经营者对全部损害承担赔偿责任。在权利人行使通知权，并扣除及时的合理期间之后，开始计算损害的扩大部分。对损害的扩大部分的确定，应当根据双方行为发生的共同原因力，即平台内经营者的作为行为和电子商务平台经营者的不作为行为都对损害发生具有原因力的损害，承担连带责任。[16] 此项间接侵权责任规则在适用上需要着重明确的地方在于，电子商务平台经营者采取必要措施之前是否有权对权利人行使的通知权进行审查。有观点认为，如果电子商务平台经营者收到权利人的通知后只能不加区别地一概予以删除，将产生相当于法院临时禁令的效果，会对平台内经营者的合法权益和正常的市场竞争秩序造成损害。[17] 第二，跨境电商平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的境外产品侵害国内权利人的商标权时，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，不再向其提供网络服务，否则将与平台内经营者承担连带责任。[18]此时，跨境电商平台经营者的行为属于为销售侵权商品提供便利，构成帮助侵权。[19] 该项间接侵权责任规则在适用上需要着重明确的地方在于，如何判断电子商务平台经营者的主观过错为“知道”或者“应当知道”。一般而言，可以通过侵权行为是否明显违法、电子商务平台经营者是否只要尽到一般的注意义务即可认识到该侵权行为的存在来判断。[20] 四、小结 注释 [1] 上海市工商局课题组：“我国跨境电子商务发展现状与监管对策研究”，载《中国市场监管研究》2017年第2期。 [2] 《电子商务法》第九条第二款：“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”第三款：“本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。” [3] 成文娟、白春辉：“浙知析法|跨境海外代购中的商标侵权问题”，载“知产力”公众号2018年7月20日。 [4] 见浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终2178号民事判决书。 [5] 祝建军：“跨境电子商务中的商标权保护”，载《人民司法》2016年第10期。 [7] 陶钧：“商标侵权纠纷中‘权利用尽’规则与‘平行进口’的法律规制”，载《中国市场监管研究》2018年第7期。 [8] 《知识产权海关保护条例》第三十一条规定：“个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯本条例第二条规定的知识产权的，按照侵权货物处理。”。 [9] 见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第78号民事判决书。 [11] 黎淑兰、陈惠珍、凌宗亮：“跨国贸易中的商标权司法保护问题”，载《上海法治报》2017年6月26日。 [12] 《侵权责任法》第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。” [13] 《电子商务法》第三十七条规定：“电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。” [14] 例如，北京市高级人民法院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第3条规定：“电子商务平台经营者以自己的名义向公众提供被控侵权交易信息或从事相应交易行为侵害他人知识产权的，应当承担赔偿损失等侵权责任。电子商务平台经营者未明确标示被控侵权交易信息或相应交易行为由他人利用其网络服务提供或从事的，推定由其提供或从事。” [15] 《电子商务法》第四十二条规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。” [16] 杨立新：“电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则”，载《现代法学》2019年第2期。 [17] 北京大学法学院：“法苑·动态 | 跨境电子商务知识产权研讨会成功举办”，载“北京大学法学院”公众号2019年7月16日。 [18] 《电子商务法》第四十五条：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。” [19] 杨立新：“电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则”，载《现代法学》2019年第2期。 [20] 例如，北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第26条规定： “平台服务商‘知道’网店经营者利用其网络服务实施侵害商标权行为，包括‘明知’和‘应知’。认定平台服务商知道网店经营者利用网络服务侵害他人商标权，可以综合考虑以下因素： （1）被控侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置； （2）平台服务商主动对被控侵权交易信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等 （3）权利人的通知足以使平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为通过其网络服务进行传播或者实施 ； （4）平台服务商针对相同网络卖家就同一权利的重复侵权行为未采取相应的合理措施； （5）被控侵权交易信息中存在网络卖家的侵权自认； （6）以明显不合理的价格出售或者提供知名商品或者服务； （7）平台服务商从被控侵权交易信息的网络传播或者被控侵权交易行为中直接获得经济利益； （8）平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为侵害他人商标权的其他因素。”