现实与理想之间的差距：家族信托并非万能神器（上篇） 现实与理想之间的差距：家族信托并非万能神器（上篇） 私行智库 2018-07-03 私行智库 分享私行智慧 见证财富成长 本文我们将对家族信托法理和功能进行分析，并对国际经典、国内潜在需求较大的经典案例进行解构。 1 家族信托的概念及法理 1.1 家族信托的概念 家族信托“是一种有效的财富传承方式，是高净值人士首选的一种管理家族资产的载体”，是“以家族财富的管理、传承和保护为目的的信托，在内容上包括以资产管理、投资组合等理财服务事项对家族资产负债的全面管理，更重要的是提供财富保全、遗产规划、税务策划、子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的服务”。 家族信托中的委托人具有财富传承的需求，一般为拥有家族企业或者家族财富的个人或家庭。信托受益人可以使委托人本身，也可由委托人制定，一般情况下，受益人是该家族的成员。委托人可以在信托设立后变更受益人，也可以对受益人进行限制，只有在受益人满足信托条款中的规定是，才可以享有收益权。家族信托的受托人既可以是信托公司，也可以是其他专业机构，还可以是自然人。但目前国内的家族信托受托人以信托公司为主。 1.2 家族信托的法律属性 根据受托人是否是营业性机构，将信托分为营业信托和民事信托。从家族信托的起源来看，家族信托多为民事信托，与营业信托的区别主要为以下几点： 家族信托多属于他益信托，营业信托多属于自益信托 依据信托的委托人和受益人是否为同一人，可以将信托分为自益信托和他益信托，即自益信托是委托人以自己为唯一受益人，而他益信托是委托人不以自己为唯一受益人而设立的信托。委托人设立家族信托的目的在于维护整个家族的利益，受益人不限于委托人自己，还包括诸多家族成员，因此家族信托多属于他益信托。而营业信托的委托人和受益人往往是同一人，多属于自益信托。 家族信托的受托人范围相对广泛，营业信托受托人为信托机构 家族信托的受托人范围比较广泛，可以是信托机构之外的自然人和法人。合格的受托人包括信任的朋友、银行、信托公司、律师事务所、会计师事务所、第三方理财机构等，离岸信托还可以以私人信托公司为受托人。营业信托的受托人为具有营业性质的信托机构，范围比较单一。 家族信托的发起人为委托人，营业信托的发起人多为信托机构 家族信托是单一信托，具有独特性和私人性的特点，一般有委托人和受托人协商信托合同与信托结构，由委托人作为唯一的发起人设立信托。营业信托的受托人为信托机构，其经营的信托除了单一信托还包括集合信托、事务管理信托，多为先定项目，再把众多委托人的资金集合成一个整体加以管理和处置，发起人多为信托机构。 家族信托的目的具有多样性，营业信托目的为盈利 家族信托起源之初就具有融合多种目的为一体的特点，一般来说家族信托的设立是出于家族菜户保护、财富传承、家族治理、税收筹划和社会慈善等多种目的，目的具有多样性。营业信托发起设立信托多事出于投融资需求，以获取利润为目的。 家族信托合同多为定制，营业信托合同多为标准化 虽然目前国内的信托公司已有设立标准化的家族信托合同，但从家族信托的历史来看，还是有“私人订制”的特点，因此信托合同通常为定制化，以满足不同委托人需求。投资者涉及的营业信托多为集合信托合同，由于委托人众多且需求相似，因此信托机构与委托人签订和同事多采用格式条款。 1.3 我国家族信托的法律可行性 1.3.1 《信托法》提供基本制度架构支持 2001年10月1日生效的《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》），确立了信托这样一种具有创新性、灵活性、安全性等优势的财产管理制度，为家族信托提供了基本的制度架构支持。 （1）信托特殊三方当事人架构适合家族财富的管理与传承 家族事业的创始人在其精力充沛、思维意识正常的时期可以运用个人独资企业、合伙企业、公司等民事主体进行个人及家庭事业的创立、发展、走向辉煌，但当其年老丧失民事行为能力或出现意外时，家族后人或者缺乏管理家族企业的必要经验、才能，或者缺乏经营家族企业的兴趣，导致家族企业处于无人管理或者无法传承的状态。信托“委托人基于对受托人的新人，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的进行管理或者处分的行为”，是目前最符合上述困难条件、最具备可行性的实施方案。 信托制度解决了不同受益人的利益保障问题 一般情况下，家族事业创始人即委托人设立信托的目的不是单纯使受托财产的增值，更重要的目的是使受益人能够在生活上有所保障。委托人可以针对不同的受益人设计出不同的保障方式及权益结构。例如，某企业家妻子逝世，自己又身患绝症，临终前将自己名下的财产设立如下信托安排：其名下的两套房产都登记在信托公司名下，其父亲与其唯一的女儿享有终身居住权，父亲过世后，父亲居住的房子用来出租，其租金收益权由女儿享有，女儿过世后，这两套房屋的受益权归其外孙享有；该企业家将自己企业变卖股权的5000万元现金所得又设立了不可撤销的单一资金信托，将该笔资金每年运营所得的收益按照每月生活费1万元的标准支付给其父亲、女儿、外孙，剩下的运营所得作为捐助支付给其毕业的县中学，作为每年该中学高考前十名学生的奖学金及贫困学生的生活补助金。 上述信托安排中的受益人不仅涉及祖孙三代人，而且也涉及和自己没有血缘关系的其他受益人，受益权不仅涉及现金的支付，而且也涉及房屋居住权。 这种复杂的制度安排是传统的公司、合伙等民商事主体制度，以及代理、合同、人寿保险等民事行为法律制度所不能涵盖和解决的，信托制度可以为各种不同受益人提供不同的受益权制度设计和保障。 信托制度解决了家族财产长期管理的方式和方法问题 委托人健在时，可以采取家族企业内部授权或者外部代理的方式来解决家族财产的短期管理问题，但当委托人丧失民事行为能力或者辞世的时候，需要通过信托这种方式确立家族财产由受托人或者家族治理机构进行长期管理的方式和方法的问题，使家族财产管理具有稳定性与有效性。从财富延续的角度来看，最适合拥有家族财富的所有人是信托公司，而最适合的信托是现在被称为“永久信托”的信托产品。可以通过制定家族章程、设立家族理事会等方法完善家族信托治理结构。 财产权名义上归受托人有效避免了分家拆产和过度挥霍 家族事业创始人去世后，传统的法定继承制度会使家族成员走向分家拆产，导致的结果是使家族企业走向纷争继而市区竞争能力，而通过信托的方式，将家族财产成立信托交由信托机构管理，可以集中全部家族财力和人力，使家族事业进一步发展壮大。 （2）信托财产独立性将为家族信托财产构筑一道安全的防火墙 《信托法》规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别”，“信托财产与属于受托人所有的财产（简称固有财产）相区别，不得归人受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”，“受托人管理、运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵消”。以上规定明确了信托财产的独立性，信托财产的独立性会产生以下法律后果：一，受托人在管理过程中，必须将信托财产与固有财产相区别；二，委托人、受托人与受益人三者任何一方的债权人都无法主张以信托财产偿债；第三，因处理信托事务所生的损益，原则上都归属于信托财产本身。根据以上规定，家族财产一旦设立信托，就与委托人未设立信托的其他财产相区别，家族信托财产就取得了特殊的法律地位，即自行封闭与外界隔绝。除非符合《信托法》第十七条规定的四种情形，即设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的，信托财产本身应担负的税款，法律规定的其他情形。否则财产不得强制执行。《信托法》确立的信托财产的独立性为家族信托财产构筑一道安全的防火墙，保障了家族信托财产的安全与传承。 （3）为家族信托的设立提供了基本的操作规程和生效要件 我国《信托法》的出台，尽管最后改变了立法的初衷，由原先旨在调整信托业的金融法律，变成了只规范信托关系的民事法律。但《信托法》规定了信托设立的基本制度，这些基本制度虽然比较简单并且其信托登记制度又有较大争议，但毕竟为作为民事信托的家族信托的设立提供了基本的操作规程和生效要件。随着中信登承诺的在2018年6月末完成所有信托产品的登记，信托的登记制度也有了较大的改善。 委托人和受托人应该达成意思表示相一致的书面信托文件 《信托法》第八条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。” 委托人要将信托财产转移给受托人 《信托法》第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”根据《信托法》第二条的规定，委托人基于对受托人的信任，将信托财产委托给受托人，受托人以自己的名义进行管理或者处分。《信托法》的以上规定就是要求委托人将信托财产转移给受托人，对于家族信托来讲，将家族信托财产转移给受托人不仅是出于家族财产的安全考虑，更出于家族财产的整体管理和传承的需要。 应当依法办理信托登记 《信托法》第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”对于家族信托来讲，信托能否有效成立至关重要，应该严格按照法律、行政法规规定办理信托登记手续。 1.3.2 《合同法》为家族信托合同的订立提供了特别法支持 信托业的“一法三规”为信托公司进行营业信托业务制定了较为详细和完善的规范，特别是《信托公司集合资金信托计划管理办法》，为信托公司开展集合资金信托业务提供了基本的格式合同条款，对于集合资金信托合同的格式条款，委托人除了只能作出同意或者不同意的表示之外，不能与受托人进行协商，对集合资金信托合同进行修改，这除了要符合监管机构的要求之外，集合资金信托合同的“标准化\\\\\\\\\\\"”性质也不允许当事人之间随意协商变更。 而家族信托合同属于民事合同，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。每一个家族信托合同的内容都是不同的，而要按照合同法的基本原则进行“量身订制”。 （1）委托人设立信托的意愿与权利 家族财富的保护、家族治理、家族财富传承、税收筹划、慈善事业是家族信托的主要功能，委托人需要对设立家族信托的目的进行明确，是上述功能的全部，还是上述功能的部分。家族信托合同的内容需要结合家族信托的目的进行设计。 作为家族事业的创始人，委托人往往是在自己还健在的时候设立家族信托，对于家族财产和家族事务的管理，委托人需要保留一些权力，以达到家族信托设立的目的。 （2）受托人的权利与义务 我国还没有指定类似于《受托人法》或者《受托人条例》的条款，《信托法》对于受托人的权利及义务仅仅作了原则性的规定。家族信托根据不同的设立目的，需要赋予受托人不同的管理和处置家族信托事务的权利，受托人在某些信托事务的执行中可能采取积极的措施，也可能在某些信托事务中不采取任何措施，受托人的权利与义务应该在家族信托合同中进行明确的约定。 （3）受益人的范围、类别及信托利益的分配方法 家族信托涉及的受益人较多，不同目的的家族信托的受益人享受的信托利益也是不同的，不同种类的家族信托的信托利益的分配方法也是不同的，需要结合家族信托的不同状况进行特别的合同约定。除了这些合同条款以外，还有家族信托的保护人，家族信托的生效、变更、终止等条款都需要结合具体家族信托的情况进行约定。家族信托主要是对复杂的家族事务进行委托管理，对家族财产进行委托管理只是家族信托中的一个部分。 《信托法》只是对信托文件的书面形式、应当载明的主要事项、生效要件进行了简单的规定。在家族信托法律规定缺位的情况下，应该遵循《合同法》的一般原则对家族信托的具体条款进行设计和约定。 1.3.1 《物权法》等法律为信托财产规定了基本转移生效方式 信托行为是复合法律行为。一是委托人和受托人要有设立信托的意思表示行为，在家族信托中就是委托人和受托人依据《信托法》和《合同法》的规定订立信托合同；二是财产权的转移行为，委托人需将用以设立信托的财产权从法律上转移给受托人，如果有关法律、行政法规规定应当办理财产登记手续的，应当依法办理信托登记。关于家族信托财产的转移，《物权法》《公司法》分别作了如下规定。 （1）《物权法》规定了家族信托财产基本的转移生效方式 《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”；第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。 根据以上规定，家族信托财产从委托人名下转移到受托人名下，适用我国《物权法》的规定，即不动产适用登记生效主义，动产适用交付生效主义，船舶、航空器和机动车等物权适用登记对抗主义。 （2）《公司法》规定了公司股权（份）的转让方式 《公司法》第七十一条规定，有限公司对外转让股权须书面征求其他股东过半数同意，并且其他股东对所转让股权有优先购买权；第一百三十八条规定，股份公司股东持有的股份可以依法转让，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行；第一百四十一条规定了公司发起人持有本公司股份、公开发行股份前已发行的股份以及公司董事事级管理人员持股的锁定期。 《著作权法》、《商标法》、《专利法》也分别规定了著作权、商标权、专利权的转移方法。 当事人只要不违反《信托法》设立信托的基本生效要件，委托人就可以依照《合同法》和受托人进行协商，量身订做出家族信托合同，甚至约定一些英美国家不被允许的“保留权利”。 2 家族信托在财富传承上具有特殊的功能和作用 一 隔离风险，保障家族资产安全传承 1. 破产风险隔离 家族信托的破产隔离功能主要体现在两个层面。 （1）家族企业破产风险隔离。我国内地家族企业的一大特点是企业财产与家族成员个人财产无法清晰的区分，当家族企业出现破产危机之时，家族成员个人资产往往被作为破产财产受到波及。如果将家族财产注入家族信托成为信托财产，家族财产不隶属于信托受益人，受益人只是通过信托受益权享有信托利益和一定的管理权限，从而降低家族企业破产风险对家族财富可能产生的不利影响。 （2）受托人破产风险隔离。受托人自身财产与信托财产之间应当是分账经营，分账核算。即使信托机构经营不善而破产，家族财产也不会被列入破产财产范围，家族财产的价值也不会因此贬损。 2. 各方债务阻断 家族财产一旦转变为信托财产注入信托计划，委托人对于信托财产不再有名义上的所有权。除非委托人的债权人可以证明委托人设立家族信托的目的是逃避债务，否则便无权针对家族财产主张债权。家族信托条款中通常还约定有受益权不得转让的信托条款，受益人的债权人不得向受益人主张以信托财产或信托受益权偿还债务。因此，家族信托相当于在家族财产与委托人、受托人、受益人三方的债务之间设置了一道“防火墙”，从而实现家族财产的债务阻断功能。 3. 资产信息保密 家族信托条款由委托人与受托机构协商订立，无需行政机关的审批，也不公开供公众查询。包括我国在内的多数国家均规定受托人具有法定的保密义务，家族信托条款中也大都规定受托人负有保密义务。因此，在实践中，家族信托一旦设立，家族财产的经营管理便以受托机构的名义运行，除信托财产参与洗钱、欺诈等行为，受托人无权向任何第三人、司法机关等披露信托财产的运营情况或使用信息，家族信托的财产信息和受益人的个人数据在家族信托存续期间是绝对保密的。 4. 婚姻变动风险隔离 家族信托也将注入信托的家族财产与夫妻共同财产相隔离，即使发生离婚事件，需要面对夫妻财产分割问题，也不会影响家族财产或家族企业的控制权。此外，家族企业的创始人还可以设立婚前财产信托，利用信托财产的独立性特点，将委托人婚前的个人财产，尤其是企业股权进行隔离，用来避免因发生婚变而丧失企业控制权。 二 有效实现家族财富的世代相传 1. 紧锁股权，解放“二代继承人” 家族信托可以通过设定信托计划，集中家族股权、统一家族利益，并将家族企业股权作为信托财产锁定在信托结构中，使家族成员享有受益权，但无权处分家族企业股权。在紧锁股权控制、避免控制权稀释的同时，通过职业经理人对家族企业进行经营管理，实现家族企业股权的平稳转移和家族企业控制权和经营、决策权的分离。家族信托还可以设立对职业经理人的激励计划，保持家族企业管理层活力的同时，设置家族董事会，对职业经理人保持监督，保证职业经理人为家族信托受益人的利益经营管理企业。这种模式，有效避免了“二代继承人”无力接手家族企业，或家族内部利益冲突，或继承人众多、平均分割股权导致对企业的控制权弱化等现象，防止家族企业后继无人或分崩离析。 2. 私人订制，为子孙后代护航 家族信托委托人在设立家族信托时可以按照自己的意志制定信托计划，将自己对信托收益分配的意愿贯彻在家族信托中，并延续下去。 （1）对于挥霍无度的受益人，委托人可以在信托计划中规定受益人的受益条件、期限和方式等，设立限制挥霍信托或浪费者信托，保障其享受优渥生活的同时，避免信托受益人因生活奢靡或不善理财，将家族财产挥霍一空。 （2）对于尚在接受教育的子女，委托人可以通过设置“附带信托利益支付条件”贯彻落实自己对子女的期许。例如，在家族信托条款中约定如果子女获得指定学位或者出国深造，则可以获得更多受益权，如果没有达到委托人的期待，则可能损失部分受益权。因此，委托人按照自身意愿设置家族信托框架和条款，将自己对家族财富传承和对后代的期盼注入家族信托之中，在漫长的时间里庇荫子孙后代。 三 通过税收筹划合理规避税负 1. 合理规避遗产税 在大部分国家，继承遗产需要支付遗产继承税，我国也极可能在未来开征遗产税。委托人往往选择在香港或境外设立离岸家族信托，家族信托设立后，注入家族信托的家族财产便成为信托财产，受托人按照信托条款经营信托财产、分配信托利益，受益人通过信托受益权享受家族财产，而无需缴纳遗产税。另外，委托人还可以根据离岸家族信托所在国的法律，通过设立永久存续的信托则解决多代传承的税务问题。所以，家族信托无疑是规避遗产税的最佳选择。 2. 优化税务架构，实现合理避税 家族信托的收益在法律上不属于投资交易产生的收益，将不涉及增值税、营业税和所得税等，通过家族信托将信托财产所有权由委托人名下转移，税务机关不再具备就信托财产向委托人征税的依据。委托人将企业所有权让与信托公司，只保留控制权，即有效避免了增值税、个人所得税等税负。 3. 搭建离岸家族信托，规避国内税收征缴 由于离岸家族信托所在国家往往有相对宽松或特别的税收政策，相较国内而言，离岸信托受益人的利益能够得到更多、更好的保护，缴纳更少的税赋。 四 家族信托受法律保护 最后，财富传承信托对信托内资产有很强的法律保护能力，这是财富传承信托的另一大价值。 由于财富传承信托是不可撤销信托，从资产进入信托那一刻起，这些资产在法律上就不再是委托人个人名下的资产。此后如果委托人破产或必须承担巨大经济赔偿责任，这部分资产法律上都不在债权人的追偿范围之内，而是被完整彻底保护起来，未来仍将按照信托协议规定传承给受益人。另一方面，在这些资产离开财富传承信托，交付给受益人之前，受益人个人并不拥有这些资产。如果受益人在接受这部分资产之前破产或必须承担巨大经济赔偿责任，这部分资产法律上同样不在债权人追偿范围之内，未来仍然可以按照委托协议规定的方式传给受益人。 私行智库 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