商标显著性的固有显著性与获得显著性 固有显著性与获得显著性是传统理论中最重要的概念，但最近有学者明确指出：“固有显著性与获得显著性概念带来的困惑多于其解决的问题。”这一论断或许不无偏颇之处，但也绝非空穴来风，在此先作简要分析，详细探讨有待另文。 按照宜于获得商标保护的适格程度，传统理论将各种标志分为五种类型：(1)通用名称、(2)描述性词汇、(3)暗示性词汇、(4)随意词汇和(5)臆造词汇。其中，暗示性、随意和臆造词汇均具备固有显著性，而描述性词汇和通用名称则由于与所标示商品之间过强的关联。不具备固有显著性。所谓具备固有显著性是指商标标志不能被合理地理解为是对其所附着产品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征，因而，可以直接注册为商标，如海尔冰箱、苹果电脑和健力宝饮料就分别属于臆造、随意和暗示商标；而对产品的性质、产地、成分等进行直接描述或者可被合理地视为产品装饰的标志则不具备显著性，不得注册为商标。其中，描述性或装饰性标志经过长期使用如果被消费者认可，产生了标示产品出处的第二含义或者次要含义，则获得了商标法所要求的显著性，传统理论又称获得显著性为“显著性的拟制”。如五粮液白酒、两面针牙膏和青岛啤酒。 事实上，“从现代语言学的视角来看，任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’，词语的意义只能是社会交往的产物。”商标作为一种商品语言，也不例外。没有天生的商标，即便是具备固有显著性的标志在注册或使用之初，也不可能立即自动被消费者认同为商标。商标的显著性只有通过商品行销于市或凭借广告宣传等手段才能真正获得。从这个意义上讲，商标不可能天生就具备显著性，显著性只可能是后天获得的。 同时，必须注意到，固有显著性只是从否定或者消极方面描述了标志与其标示对象之间的关系，从逻辑上讲，下定义不能采取否定的方式。事实上，某一标志与特定商品或服务之间没有关联或者关联较弱，并非该标志发挥标示与区分作用的充分条件，甚至连必要条件也不是，因为本不具备固有显著性的描述性词汇在获得“第二含义”后也可以发挥标示与区别的作用。因此，所谓固有显著性至多只能算是商标获得显著性的有利条件，获得显著性才是真正的显著性，而不是什么拟制，对商标强度起决定作用的正是获得显著性。 对于上述观点，国外法律文献也多有论述，美国反不正当竞争法重述就强调指出：商标固有显著性的高低“对商标强度而言并不是决定性的，因为，商标强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。”一些司法意见也表现出类似倾向：“尽管从技术上讲，JBJ是一个强商标，但在商业实践中，它却不过是一个弱商标，这是由于消费者实际上几乎没有意识到这一商标。”“有关某一商标具备固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标，因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。”这就说明，固有显著性对商标实际所具备的显著性的影响微乎其微。 怎样判断商标的显著性？ 《商标法》第十一条下列标志不得作为商标注册：（1）仅本产品的通用名称，图形和型号； （2）仅直接注明质量，主要原料，功能，用途，重量，数量和其他特征； （3）缺乏鲜明的特征。 上段所列的标志在使用后具有鲜明的特征，易于识别，并且可以注册为商标。 仅此产品的通用名称，图形和型号。本文中的通用名称，图形和模型是指国家标准和行业标准规定或约定建立的名称，图形和模型，名称包括全名，缩写，缩写和通用名称。 （1）仅指定用途产品的通用名称（2）仅指定用途产品的通用图形（3）仅指定用途产品的通用型号4。仅产品质量直接已指示原材料，功能，用途，重量，数量和其他特征 本文仅是表示商标仅由在所指定商品的质量，主要原材料，功能，用途，重量，数量和其他特征上具有直接描述性和描述性标记的标志组成。 （1）仅直接表示商品指定用途的质量，而不仅直接表示商品指定用途的质量。（2）仅直接说明商品指定用途的主要原料，而不仅直接说明商品指定用途的原料。（3）仅直接表示指定产品的功能和用途（4）仅直接表示指定产品的重量和数量（5）仅直接表示指定产品的其他特征 1。仅直接指明指定消费品的特定消费者2。只直接注明指定产品的价格3。3.仅直接显示指定用途产品的内容。仅直接注明指定使用产品的风格或风味5。6.仅直接注明使用方法和指定使用商品的方法。6。6.仅直接注明指定使用商品的生产过程7。8.仅直接注明指定产品的生产地点，时间和年份。9.仅直接注明指定产品的形式。9。10.仅直接注明指定使用商品的有效期限，保质期或使用时间。10。11.仅直接注明产品的销售地点或地理区域11。只直接表达商品的技术特征 （VI）商标表示指定产品的质量，主要原材料，功能，用途，重量，数量和其他特征。如果指定产品具有上述特征，则应适用《商标法》第十一条的第一条。第（2）款；如果指定产品没有此功能，可能会误导公众，则应适用《商标法》第十条第1款（8）项的规定。在这种情况下，应适用以上两项规定。 （1）过度简单的线条和普通的几何图形，但上述线条，几何图形和文本或其他元素的组合除外，这些元素总体上具有鲜明的特征。 （2）过于复杂的文字，图形，数字，字母或以上元素的组合 （3）在普通表达式中的一个或两个字母，但不是普通字体或与其他元素组合且具有整体鲜明特征的字母除外。 （4）阿拉伯数字的普通形式指定用于用于将数字用作型号或商品编号的商品，但非常规表达或与其他元素的组合在总体上具有鲜明的特征，或者指定用途不与数字一起使用型号或产品编号不包括在内。 （五）指定商品的常用包装，容器或装饰图案，除非与其他整体上具有独特特征的元素组合使用。 （六种）单色 （7）表示商品或服务特征的非原创短语或句子，但原创，不受欢迎或与其他元素组合以具有整体特色的商品或服务除外。 （8）此行业或相关行业中通常使用的交易场所的名称，但与其他元素的组合及其整体特征具有区别的除外。 （9）本行业或相关行业中常用的商业术语或符号，但与其他具有整体特征的元素相结合的术语除外。 （X）企业的组织形式，行业名称或其缩写，但具有其他组成元素且整体上具有鲜明特征的元素除外。 VI。带有不具有明显特征的标志的商标的检验本文中不具有明显特征的标志是指商标指定使用的商品的通用名称，图形，型号，并直接表明指定商品的质量，原材料，功能，标志的用途，重量，数量等特点。 （1）商标由不具有鲜明特征的标志和其他要素组成，不具有鲜明特征的标志应与商品的指定用途或者根据业务的特征相一致。习惯和消费习惯，不会引起相关公众错误识别。 商标中包含的标志没有鲜明的特征。申请人可以在“商品和服务分类”的基础上限制商品的指定使用，从而可以指定商标中非重要标志的内容和名称。使用的产品的特性是一致的。 （2）商标由不具有鲜明特征的标志和其他元素组成，并且在其指定的商品上使用该商标可能很容易引起相关公众对商品特征的误解，即使申请人声明放弃专有权。商标法第十条第一款第（八）项的规定应当适用。 1。有关公众很容易误解商品的种类。2。有关公众很容易误认产品型号。3。有关公众很容易误解商品的质量。4。有关公众很容易误解商品的原材料。5，有关公众容易误解商品的功能和用途。6。有关公众容易误解商品的重量和数量。7。有关公众很容易误解产品的味道。8。有关公众很容易误解商品价格。9。有关公众容易误解商品的生产时间。但是，除了商业惯例和消费习惯不会引起有关公众误会商品的生产时间外。10。有关公众容易误解商品的技术特征。 七。使用后对具有鲜明特征的商标进行审查