惯常用语不具备固有显著性不能作为申请商标予以注册（最高法院出版物公布的参考性案例中确定的审判规则）_商品 【关键词】 行政 商标注册申请 行政确认 固有显著性 惯常用语 【基本案情】 为此，黄X盛以其申请的“美丽不打烊”文字商标已通过大量使用具有显著性，具有商标应当具有的识别作用为由，提起诉讼，请求撤销商标评审委员会作出的决定。 案件审理过程中，黄X盛向提交了各地“美丽不打烊”服装店照片、商标策划工作单、服装实物照片、网页打印件等材料。 申请人以由短语和句子组成的惯常用语作为文字商标向商标局申请注册，被驳回后，又向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查后，认为该文字商标属于描述性标志，用于相关商品上易被相关公众误认为广告宣传语，此种情况下，对其申请商标评审委员会应否核准。 【审判结果】 一审法院认定：“美丽不打烊”并非汉语中常见的词汇搭配形式，相对于其指定使用的商品而言，并非直接描述性标志，而系暗示性标志，不属于《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的缺乏显著特征的词汇。据此，被告商标评审委员会作出的决定缺乏事实依据，应予撤销。 一审法院判决：撤销被告商标评审委员会作出的决定；被告商标评审委员会针对原告黄X就申请商标提出的驳回复审申请重新作出审查决定。 被告商标评审委员会不服一审判决，以原告黄X盛的申请商标缺乏注册商标应当具有的显著特征，不易使消费者将其作为商标进行识别为由，提出上诉，请求撤销一审判决，维持其会作出的裁定。 二审法院判决：撤销一审判决；维持上诉人商标评审委员会作出的决定。 【适用法律】 《中华人民共和国商标法》第十一条下列标志不得作为商标注册： （一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的； （二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； （三）缺乏显著特征的。 前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决： （一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。 （二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为： １、主要证据不足的； ２、适用法律、法规错误的； ３、违反法定程序的； ４、超越职权的； ５、滥用职权的。 （三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。 （四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。 第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判； （二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判； （三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。 1.《中华人民共和国商标法》于2013年8月30日修正，自2014年5月1日起施行。本案例适用的第十一条修改为： 第十一条下列标志不得作为商标注册： （一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的； （二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； （三）其他缺乏显著特征的。 前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 2.《中华人民共和国行政诉讼法》于2014年11月1日修正，自2015年5月1日起施行。本案例适用的第五十四条修改为： 第五十四条人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。 涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。 本案例适用的第六十一条修改为： 第六十一条在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。 在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。 【法律文书】 行政起诉状行政答辩状行政上诉状行政上诉答辩状律师代理意见书行政一审判决书行政二审判决书 黄X盛诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政确认案 【案号】(2012)高行终字第1509号 【案由】商标/行政确认 【判决日期】2012年12月19日 【权威公布】被国家法官学院《中国审判案例要览》(2013年商事审判案例卷)收录 【检索码】I0328++3++BJ++++0412C 【审理法院】北京市高级人民法院 【审理法官】莎日娜戴怡婷周波 【上诉人】国家工商行政管理总局商标评审委员会（原审被告） 【被上诉人】黄X盛（原审原告） 《行政判决书》 上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。 法定代表人：何训班，主任。 委托代理人：张谦，该商标评审委员会审查员。 被上诉人（原审原告）：黄X盛。 委托代理人：马永德。 上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1583号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月24日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2012年月23日，上诉人商标评审委员会的委托代理人张谦，被上诉人黄X盛的委托代理人马永德到本院接受了询问。本案现已审理终结。 黄X盛不服商标局的上述驳回通知书，向商标评审委员会提出复审申请，其申请的理由为：申请商标符合《商标法》的相关规定，该商标经过大量、长期使用，已经取得了较强的显著性，请求对申请商标的注册申请予以初步审定。 黄X盛向商标评审委员会提交了以下证据的复印件： 1、黄X盛的身份证、个体工商户营业执照、税务登记证和个体工商户基本情况； 2、以“美丽不打烊”作为店面名称的兰州市、郑州市、武汉市、太原市、石家庄市的相关服装店照片； 3、“美丽不打烊”品牌服装的POS机交易明细表、黄X盛与其他单位签订的房屋租赁合同1份及服装销售发票（记账联）2张； 4、口碑网、同城网等网站关于美丽不打烊服饰店的网页打印件4页。 在本案原审诉讼过程中，黄X盛向原审法院提交了各地“美丽不打烊”服装店照片、商标（品牌）策划工作单、服装实物照片、网页打印件、商铺房屋租赁合同等材料。 北京市第一中级人民法院认为： 《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的缺乏显著特征的标志仅指向直接描述性的标志，并不包括暗示性的标志。对于暗示性标志而言，鉴于其并非相关公众在描述商品或服务特点时所常用的直接描述方式，具有较大的选择空间，故将其注册为商标不会影响相关公众对于商品或服务特点的描述。同时，消费者虽然最终亦能认识到该暗示性标志具有描述商品或服务特点的含义，但该标志并非商品或服务特点的常用描述方式，需要消费者经过一定程度的想象才得知其含义，其与商品或服务的特点之间联系亦不十分密切。鉴于此，暗示性标志仅属于显著特征较低的情形，不属于不具有显著特征的情形。据此，《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的缺乏显著特征的标志通常仅指直接描述性标志。本案中的申请商标为“美丽不打烊”，其中的“打烊”字一般理解为店铺、商店关张或歇业，“美丽不打烊”并非汉语中常见的词汇搭配形式。第799号决定中关于申请商标可理解为“保持美丽、美丽无限”的含义是申请商标的相关公众需一定程度的联想之后才能得到的含义，故申请商标相对于其指定使用的商品而言，并非直接描述性标志，而系暗示性标志，不属于《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的缺乏显著特征的词汇。因此，第799号决定中关于申请商标的注册不符合《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的认定缺乏事实依据，应予纠正。 黄X盛主张申请商标经过大量使用，已经具有商标应有的显著性，可以作为商标予以注册。因申请商标本身为暗示性词汇，具有商标应有的显著性，无论其是否经过使用，均不影响该商标的注册。黄X盛提交的相关证据可以证明申请商标已经过了实际的使用，该商标的显著性得到了进一步加强。 黄X盛另主张申请商标未侵犯他人的在先商标权，且市场上他人将冒用申请商标，申请商标若不予注册将给其带来经济损失。第799号决定中并未涉及申请商标侵犯他人在先商标权的复审理由，他人冒用申请商标并给黄X盛造成经济损失是在申请商标一旦获得注册之后，他人侵犯申请商标专用权的问题，而并非申请商标是否具备显著性并可以获准注册所要考虑的问题，上述事实不是申请商标是否获准注册的法定考虑因素。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，判决： 一、撤销第799号决定；二、商标评审委员会针对黄X盛就申请商标提出的驳回复审申请重新作出审查决定。 商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决。其主要上诉理由是：申请商标由短语“美丽不打烊”构成。“美丽不打烊”一语可被理解为“美丽无限、保持美丽”的含义。若作为商标使用在服装等商品上，缺乏注册商标应当具有的显著特征，也不易使消费者将其作为商标进行识别，构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。因此，原审判决认定事实不清，适用法律错误。 黄X盛服从原审判决。 另查，黄X盛在评审阶段还向商标评审委员会提交了实物证据如下：服装包装袋2份、服务吊牌3个。 上述事实有服装包装袋、服务吊牌以及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为，《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。商标的基本功能在于区分商品，因此，商标的显著特征首先表现为识别性，即能够使相关公众通过商标识别商品或服务。本身具有识别性的标志有固有显著特征，此类标志可以分为臆造性标志、任意性标志和暗示性标志。而本身不具有识别性的标志缺乏固有显著特征，此类标志包括描述性的标志、通用名称以及其他不具有识别性的标志。因此，在相关标志具有识别性的基础上，才有对其是否属于暗示性标志进行判断的必要性。由短语或者句子组成的标志是否具有识别性，应当结合其指定使用的商品或者服务进行判断，考虑该短语或者句子是否属于该商品或服务所属领域常用的或者习惯的用语。如果由短语或者句子组成的标志属于惯常用语，则相关公众通常将其作为广告宣传而非商标加以识别，该短语或者句子无法发挥识别商品，因而不具有商标的固有显著特征。本案中，“美丽”和“不打烊”都是常见用语，将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上，相关公众容易将其作为广告宣传加以对待。因此，“美丽不打烊”不具有商标识别商品，申请商标不具有显著特征。商标评审委员会的上诉理由成立，本院予以支持。 黄X盛在评审阶段提交的证据虽然可以表明其已经将申请商标投入使用，但尚不足以证明申请商标已经过长期大量使用能够发挥识别商品。因此，黄X盛提供的使用证据不能证明申请商标经过使用获得了显著特征。第799号决定对此认定正确，本院予以维持。 综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。商标评审委员会的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下： 一、撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1583号行政判决； 一审案件受理费一百元，由黄X盛负担（已交纳），二审案件受理费一百元，由黄X盛负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。