假冒注册商标罪的认定标准之“非法经营数额”的计算_被告人 在假冒注册商标罪中，非法经营数额的计算关系到罪与非罪的是非问题以及罪轻与罪重的量刑问题。因此，如何确定非法经营数额显得尤为重要。 法律对于假冒注册商标罪的非法经营数额是如何认定的呢？ “非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 我们可以看出，计算标准主要有四个，分别是： 实际销售价格、标价、实际销售的平均价格、市场中间价。 这四个标准又分为三个层次，并且也是有前后顺序的，如果有前者就按照前者计算，没有前者或者无法查清前者的情况下再按照后者计算。 为什么会相差这么多呢？ 因为一审法院按照每双鞋鞋盒上的标签“$299”的字样来计算的，按照标价来计算的前提是没有实际销售或无法查清实际销售价格。在本案中，根据证人证言以及被告人供述和现有的证据，虽无法确实充分地认定上述所标记的价格是否即为真实的销售价格，但是扣押的鞋盒上已经粘贴价格，则应依法以“标价”计算。然标价虽为“$299”，经庭审核实，系299美元，但根据权利人公司出具的价格证明体现该类产品的市场上的建议零售价为299元，两者价格数字相同，结合日常生活经验，应认定代表标价为299元。 但是二审法院认为，“$299”的表示意义上诉人林云祥及原审被告人、证人均无具体陈述，也无法查清该字样标示含义，因此不能类推、猜测价格是人民币299元，故没有采纳一审的意见。但是对于上诉人诉称的每双23元的上诉意见也未能采纳，原因是各证人以及证据不能形成完整的证据链，虽然有多名证人出庭欲证明是以23元的价格买了涉案布鞋，但是多名证人不排除与被告人有利害关系，他们的证言没能再继续得以证明，并且存在相互矛盾的情形。 综上，我们可以看到本案最终是采用了第三个层次的市场中间价格认定的非法经营数额，是比较客观公正的。与此同时我们也注意到这个划分标准有一定的缺陷，在标价和实际销售的平均价格中间用的是“或者”，如果并存这两种情况的时候，法律也没有硬性规定谁在先，谁在后，故在实践中存在一定的争议。 案情简介 2013年8月上中旬，被告单位振源公司由被告人林友群挂名担任法定代表人，在实际经营者被告人林云祥的主管下，未经商标所有人的授权在晋江市陈埭镇桂林村桂淮工业区被告单位内，擅自生产假冒匡威牌注册商标的硫化布鞋。并雇佣被告人庄永通作为公司的副总经理负责原材料购买等管理工作，雇佣被告人许桂生作为公司的厂长负责鞋面、鞋底等部件拼接的具体生产过程，由被告人林友群承包鞋子鞋眼打扣的工序。2013年8月13日，晋江市公安局查获上述窝点，当场抓获被告人林友群、庄永通、许桂生，并从现场查获假冒匡威牌注册商标的硫化布鞋3020双。经福建省鞋类产品质量监督检验中心检测，抽检该批次产品所检项目综合判定为合格。 晋江市人民检察院关于非法经营数额的指控： 被告人的辩护人对非法经营数额的计算方法提出辩护意见： 他认为，应按每双23元的价格来认定侵权产品的货值金额。 具体举出如下证据证明涉案布鞋每双的实际销售价格： 1. 证人丁某1的证言，其于2014年3月14日证实2013年8月1日其到林云祥经营的振源公司送茶叶时，看到该公司在生产假冒匡威牌硫化布鞋，后其就买了黑、红、绿三色共12双，鞋码都在37-42之间，每双价格23元。 2. 证人林某3的证言，其于2014年3月14日证实因为其儿子林某4在西安读书，他和他同学想穿匡威牌布鞋，让其多寄几双过去，其刚好听说林云祥经营的振源公司有在生产匡威牌硫化布鞋，就于2013年8月5日下午，其向振源公司购买了灰、黑、红、绿四色各三双假冒匡威牌硫化布鞋，每双23元，鞋子都已经寄给其儿子了。 3. 证人王某的证言，其于2014年3月14日证实，2013年8月8日，其到振源公司推销鞋材时，发现该公司车间内生产假冒匡威牌硫化布鞋，其觉得质量还行，其一共买了黑、红、绿三色各四双，鞋码都在38-42码之间，每双价格23元，钱是现金支付的。 4. 证人罗某的证言，证实其从事鞋业生产七年，公安机关给其看的2013年8月13日扣押的这双假冒匡威牌注册商标硫化布鞋的成本价约20元，如果大批量生产可能更便宜；对于一个有40-50名工人的公司，生产3000双这种布鞋大概需要一个月左右，最多一个半月可以完成。 5.证人蔡某的证言，证实公安机关出示给其2013年8月13日在振源公司扣押的假冒匡威注册商标硫化布鞋，每双的成本约25元. 6. 购销合同，证实公安机关从被告人林云祥处提取该合同，其内容体现为林云祥与“彭某1”于2013年7月10日签订，约定生产商标为“allstar”的布鞋3020双，每双单价23元，出货日期为2013年8月25日，产前定金为30%，出货付清全部货款。 7.收款收据，证实公安机关从王某处提取该收据，其内容体现王某于2013年8月8日向振源公司购买单价为23元的型号为m9697的布鞋12双。 8.被告人林云祥的供述及辨认笔录，其于2013年8月17日供称涉案假冒布鞋是南非的客户下单，要销售到南非，未谈妥具体销售价格；其又于2013年8月17日供称其提供的购销合同是2013年7月10日和莆田籍客户“彭某1”签订的，他要将鞋子销往南非，其现也联系不上他了，当时约定销售单价是23元，每双成本是21.5元，其之前是因为害怕才故意将销售价格说得含糊不清的。 对于非法经营数额，福建省晋江市人民法院一审认为： 一审法院判决如下： 一、被告单位晋江市振源鞋业有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币五十万元。（罚金已缴纳。） 二、被告人林云祥犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人林友群犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人庄永通犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、被告人许桂生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 六、扣押的假冒匡威牌注册商标硫化布鞋3020双，由扣押机关予以没收并销毁。 一审判决后被告单位晋江市振源鞋业有限公司、被告人林云祥均不服，分别提出上诉。 上诉单位晋江市振源鞋业有限公司诉称，本案非法经营数额应以每双23元来认定，原判认定事实不清且适用法律错误，请求改判。 上诉人林云祥诉称，本案非法经营数额应以每双23元来认定，原判认定事实不清且适用法律错误，请求改判。上诉人提出以下理由以及提供的证据与一审一致。 二审法院对于上诉人提供的证据不予采纳，理由如下： 1.本案于2013年8月13日案发，上诉人林云祥于同月17日投案后即供称订单是由南非客户下单，具体销售价格还没有和客户谈妥，后又于同日提供购销合同欲证实其于同年7月10日和莆田籍客户“彭荣生”签订涉案订单，销售价格每双23元。其在同日的两份供述中对下单人的身份、价格等明显供述不一，且其无法联系“彭荣生”到案说明，其对公安机关根据其供述而提供的“彭荣生”照片进行辨认，亦无法辨认。 2.现笔迹鉴定虽可明确购销合同签署人一方为林云祥，但另一方的“彭荣生”的签署者目前难以确定，故结合在案证据难以认定涉案假冒布鞋系由“彭荣生”下单生产。 3.林云祥在2013年8月17日投案，在投案半年多后的2014年3月14日方向公安机关供述其销售涉案假冒布鞋给丁某1等三名证人，该三名证人也在同一天对向林云祥购买涉案布鞋的情况予以供述，然该三名证人的证言中对涉案布鞋如何处理都无法找到相应的证人再继续取证，且其中证人王某对其购买涉案布鞋后是原价销售给他人或者送给他人的陈述存在矛盾。 4.证人林某3陈述是购买给其儿子，但其儿子林某4的证言或者自书材料中关于收到鞋子的时间、双数等也与林某3的证言存在矛盾。 5.证人丁某1陈述购买鞋子送给客户，但却对客户的身份情况一无所知，故现有证据不足以认定涉案假冒布鞋系以单价23元的价格销售给丁某1等三人的事实。 综上，上诉单位晋江市振源鞋业有限公司及上诉人林云祥诉称非法经营数额应以每双23元来认定不能成立，不予采纳。 但是二审法院对于一审法院认定的每双鞋的单价为299元也没有认可，理由如下： 二审法院判决改判的理由： 二审法院判决如下： 一、维持晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1124号刑事判决的第六项。 二、撤销晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1124号刑事判决第一项至第五项中对上诉单位晋江市振源鞋业有限公司、上诉人林云祥、原审被告人林友群、庄永通、许桂生量刑部分的判决。 三、上诉单位晋江市振源鞋业有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币二十五万元。（罚金已缴纳。） 四、上诉人林云祥犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、被告人林友群犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 六、被告人庄永通犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 七、被告人许桂生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。 相关法律 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》