【法律案例】冒用“玉兔”牌商标——假冒注册商标罪 【典型案例】 某市乳制品厂生产的“白兔”牌奶粉多次获得国家优质奖，在消费者心目中享有很高的声誉，在市场上的销售一直看涨，有时还供不应求。1999年，某乳制品厂向国家商标局申请注册“白兔”牌图形商标，同年获得核准，核定使用的商品为奶粉。某食品厂由于经营管理不善，产品质量差，因而销路不畅，企业濒临倒闭。为了扭亏为盈，2003年2月，某食品厂开始在其生产的奶粉上使用“玉兔”牌商标，把玉兔印制得与白兔图形一样，包装袋的颜色、图案和“白兔”牌奶粉一样，致使许多消费者误以为是“白兔”牌奶粉，于是争相购买，导致某乳制品厂遭受了一定的经济损失。在接到消费者的举报后，某市乳制品厂向公安机关报案。 【疑难问题】 处理本案遇到的疑难问题是某食品厂在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标是否构成犯罪。 【分歧意见】 一种意见认为，某食品厂在同一种商品上使用与某乳制品厂注册商标“白兔”牌相似的“玉兔”商标，不属于《刑法》第213条规定的“同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标”，不符合假冒注册商标罪客观方面的特征，只是一种民事侵权行为。因此本案应当按照知识产权纠纷民事案件处理，责令其赔偿某乳制品厂的经济损失。 另一种意见认为，某乳制品厂依法注册了“白兔”牌图形商标，应当受到法律保护，且生产销售在前，而某食品厂明知自己的行为侵犯了某乳制品厂的注册商标权，使消费者对不同商品产生混淆并误购，造成了某乳制品厂的经济损失，具有较大的社会危害性，符合假冒注册商标罪的构成要件，应当予以定罪处罚。 【定罪评析】 假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。要准确认定假冒注册商标罪的客观方面构成要件，应当注意如下三个问题： 1.“同一种商品”的含义。所谓“同一种商品”，也就是“相同商品”，即与注册商标核定使用的商品相同的商品。《商标法》第19条规定：“申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。”第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”根据《商标法》的规定，按照商品的原料、形状、性能、用途等因素以及习惯来判断，同一种商品一般指名称相同的商品，或名称虽不相同但所指的商品是相同的商品。有些商品的原料、外观不相同，但从消费者角度考虑，在本质上有同一性，应视为同一种商品。如收音机、录音机、电唱机，用途结构不同，但在组合音响这一概念上属于同一商品。又如：自行车用的车架、车条、车轮、车圈用途不同，但在自行车零部件这一概念上也应属于同一商品。因此，同一种商品的概念并不是指完全一样的相同商品。我国从1963年至1988年一直使用自己制定的《商品分类（组别）表》，该分类表对所有商品按照类、组、种三个级次进行了详细分类。所谓同一种商品，就是指同一种目下所列举的商品。但是从1988年11月开始使用《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》所规定的《商品和服务国际分类表》，该表把商品分为34类，服务项目分为8类，共计42类。这不能作为判断同一种商品的标准，而只能作为参考。因为从消费的角度出发，同一类别中有非常明显的不相类似的商品，如第一类中的摄影用化学品和肥料。 2.“相同的商标”的认定。有观点认为，所谓“与他人注册商标相同的商标”, “是指所使用的商标与他人注册的商标的文字、图形或者图形组合完全一样”。这种理解过于绝对化。商标是否相同，在实践中可从音、形、义上进行考察。音同是指两种商标的文字发音相同；形同是指两种商标的构图、外部轮廓、颜色等形象相同；义同是指两种商标的含义、文字内容相同。因而，相同的商标是指音、形、义相同的商标。但是对所谓的“相同”的理解不应绝对化为“完全一样”，因为从哲学上讲，完全、绝对相同的事物是不存在的，所谓“相同”只是相对而言的，总会在非本质、非主要方面存在某些差异。同时，在实践中，存在不完全相同但极为类似的商标，往往只有把两种商标放在一起进行对比观察才能区分，有的甚至只有内行人才能区分。例如，“凤凰”牌自行车商标中，凤凰图案尾巴上的羽毛为12根，而有的假冒商标则为11根或13根；有的假冒商标只是与注册商标在图案的大小、笔画的粗细、某一笔画的部位等方面存在细微的差别，极易使人误认。笔者认为，对这种基本相同（极为相似，但存在细微区别）的商标，也应认定为“相同的商标”。但需要指出的是，“基本相同”不等于“相似”和“类似”，相似或类似的商标尽管也足以导致消费者误认，但与注册商标本身存在着较大程度的差异，这种差异并非仅仅是细节性的。在司法实践中，司法工作人员应把握尺度以正确认定。 3.“使用”商标的含义。《刑法》第213条所指的“使用”是指“在商品上的使用”。一般来讲，商标在商品上的使用应理解为在商品本身或商品的包装上的使用。因此，使用商标的商品应当不仅包括进入市场的商品，也包括为销售而储存、运输、展览的商品。《商标法实施条例》第3条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”根据这一规定，商标的使用还应包括用于广告宣传、展览以及其他商业活动。因为从实际情况看，如果未经注册商标所有人许可而在广告宣传、展览以及其他商业活动中将与注册商标相同的商标用于相同的商品上，同样会引起商标混同，侵犯他人的商标专用权。 需要注意的是，根据《商标法》的规定，除未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与他人的注册商标相同的商标外，假冒他人注册商标的行为还有三种，即：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与他人的注册商标近似的商标；（2）未经商标注册人许可，在类似的商品上使用与他人的注册商标相同的商标；（3）未经商标注册人许可，在类似的商品上使用与他人的注册商标近似的商标。 《商标法》第59条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”《刑法》第213条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”因此，这些规定均将假冒注册商标罪的客观行为表现限定为“在同一种商品上使用与他人的注册商标相同的商标”的行为，因此，对于上述三种行为，即使情节严重，也不能以本罪论处。但是，也有学者对此提出异议。如有的认为实践中，侵权行为往往具有一定的隐蔽性，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标虽然是最严重、最直接的侵权行为，但并不多见。常见的侵权行为是要么把别人的注册商标稍作改动，要么把别人的注册商标直接套用在类似商品上，这两种行为同样会给权利人造成严重的损害。但由于刑法对此未作规定，而导致行为人仅仅承担民事赔偿责任或者受到行政处罚。这显然是不公平的。 笔者认为，从理论研究的角度来看，上述两种观点都是有一定道理的，对于我们探讨如何充分发挥刑罚手段打击假冒注册商标犯罪具有积极意义。但是，从司法机关的具体认定来看，应当严格按照法律的规定进行，不能将刑法和其他基本法律中没有规定应当追究刑事责任的行为当作犯罪来处理。这是1997年《刑法》所确立的罪刑法定原则的必然要求。1997年《刑法》第213条、2001年第二次修正的《商标法》第59条均没有将上述三种行为列入应当追究刑事责任的范围，因此，实施这三种行为，即使情节严重，也不能以假冒注册商标罪论处，而只能根据《商标法》第53条的规定，由行为人承担民事赔偿责任或者予以行政处罚。 本案中，某食品厂生产销售的奶粉上使用“玉兔”图形商标，导致了消费者的误认和误购，虽然这一行为已经侵犯了某乳制品厂的“白兔”注册商标的专用权，但并不符合假冒注册商标罪客观方面的构成要件。某食品厂使用的“玉兔”商标与某乳制品厂的“白兔”注册商标虽然较为相似，但是仍然存在一定的差别，应当认定为“近似”的程度，未达到刑法规定的“相同”的程度，因此，某食品厂假冒某乳制品厂的注册商标的行为应当认定为民事侵权行为，而不构成假冒注册商标罪。对于这类商标侵权行为，应当按照《商标法》第53条的规定处理，由有关工商行政管理部门责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的经济损失。侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。工商行政管理部门可以对侵权行为人处以罚款，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。