商标刑事犯罪之刍议 商标刑事犯罪之刍议 王文 民法商律 6月30日 作者 | 王文、律师 主要执业领域为人力资源、知识产权、公司治理、建设工程及房地产、金融和部分涉外业务。诉讼涉及民商事及刑事辩护。 工作语言中文、日文，具备较好的英文使用能力。 手机（MB）：+86 185 2101 4190 近日沪上一起涉及商标刑事的案件引起笔者的关注，根据媒体们的报道，案件发生在6月26日，上海杨浦区合生汇广场一店铺因涉嫌销售假冒品牌运动鞋，警方介入，已将相关涉案人员带走侦办。27日合生汇广场所属公司亦发表声明，“澄清”相关事实。笔者仔细浏览了公开的现场照片，以及声明的原文，涉案品牌是“匡威”（CONVERSE，一个美国的有较为历史的鞋类品牌），几位模样年轻的人被警方套上黑色的头套（笔者不免联想到美国3K党的头罩，不过他们是白色）席地稀疏瘫坐，警方一面来清点现场，然后外围一圈无关的看客。笔者看到这样照片涌起许多复杂的感情··· 回到案件的本身来看，依据有限的信息判断，大抵是涉嫌商标的刑事犯罪，我国现行《刑法》在“侵犯知识产权罪”中明确列举规定了三种商标犯罪：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标示罪，分别规定于《刑法》的第213条、214条及215条。发生于合生汇广场的案件，从知识产权刑事犯罪角度，含上下游涉嫌的犯罪即如前述的三种罪名。现结合法律规定将多发的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪予以简要介绍。 假冒注册商标罪 该罪的的客观方面表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重的行为。理解该罪名的关键词在于“同一种商品”（进一步还需要理解司法解释中所使用的“名称”一词）、“使用”、“相同的商标”、“情节严重”。“同一种商品”，是指名称相同的商品（即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称）以及名称不同但指同一事物（即在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品）的商品。“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，此处不包括在同种商品上使用与他人注册商标近似商标的行为，或在类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为。“情节严重”的标准，主要指1、非法经营数额（即行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值）在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上；2、假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上。 该罪的刑事责任分两档，3年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重（即1、非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上；2、假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上），3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。 销售假冒注册商标的商品罪 该罪是指销售明知（司法解释做了兜底性规定，即1、知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；2、因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；3、伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；4、其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。）是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大（5万元以上）的行为。销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。 该罪的刑事责任分两档，销售金额数额较大（5万元以上）的，3年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大（25万元以上）的，3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。 以上两种罪名，细心的读者可能已经心生疑问，如果既假冒注册商标又销售，如何认定？以假冒注册商标罪定罪处罚。如果既假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，如何认定？数罪并罚。回到上述的新闻，合生汇广场所属公司发表的声明中谈及销售方向合生汇广场提供了“完整的资质文件”，警方如此果决地出警，并就地“控场”，想必是获得了足够的自信，这里“完整的资质文件”不排除是“完整的虚假资质文件”，具体销售店铺无论是加盟或是直营，“知情”怕是难以推辞，构成销售假冒注册商标的商品罪可能性极大，是否同时构成“假冒注册商标罪”（如是加盟的形式被认定的可能性很低）或单独以假冒注册商标罪来认定（“行为人明知是假冒注册商标的商品而销售的，并不与假冒注册商标的犯罪人构成共同犯罪。但是，如果行为人事先与假冒注册商标的犯罪人通谋，然后分工合作，其中有的人制造假冒注册商标的商品，有的人销售假冒注册商标的商品的，便构成共同犯罪。在这种情况下，销售假冒注册商标的商品，实际上是假冒注册商标罪的共同犯罪行为的组成部分，对行为人均应以假冒注册商标罪的共犯论处”，张明楷语），要依据具体案情及侦查的方向和深度。 考虑到最终被认定为销售假冒注册商标的商品罪的可能性极大，我们从该罪名出发继续简要分析。如行为人一旦构成该罪，作为被告人的辩护人，如何辩护，诚然实际问题有其个性并含特有的复杂性，但也有部分同性可以予以考虑。从无罪、罪轻（缓刑、轻罪）的路径准备辩护意见和证据。如：1、涉嫌侵犯的商标是否“注册商标”、是否撤销、是否过期未续展；2、涉嫌商标标示的商品是否属于“同一商品”；3、销售的商标标示与注册商标标示是否相同；4、行为人是否“明知”；5、涉案销售金额是否“较大”（如是否有重复计算、“刷单”未减、真品计入等情形）；6、对于司法鉴定检验报告书、产品真伪鉴定报告、价格鉴定报告等的质证要慎重且仔细，该类文书普遍存有瑕疵。 参考： 1.《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2011]3号） 2.《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号) 3.《刑法学》第四版、法律出版社，张明楷（著） 4.《刑法学》第八版、高等教育出版社，赵秉志（执行主编） 5.《知识产权律师基础实务》、中国人民法学出版社，温旭（主编） —— 往期回顾 —— 关于知名商标保护的法律建议 — 通过香港某侵犯商标权案件予以说明 旧法新读 — 关于对证券投资咨询机构的部分合规建议 疫情之下，多发的几种刑事犯罪 关于日本近代公共卫生行政及健康方面的法律制度（上） 关于日本近代公共卫生行政及健康方面的法律制度（中） 关于日本近代公共卫生行政及健康方面的法律制度（下） 苹果公司“违反中国劳动法” — CLW报告所涉问题之法律简析 关于侵害作品信息网络传播权实务判例的简要刍议 — 以视觉中国涉讼案件为例 关于中国信托法中信托财产的独立性以及委托人地位的比较法研究 — 主要围绕魁北克信托法进行比较 反不正当竞争法第二条适用的实务案例分析 劳动法中新旧法适用问题司法实务探讨 - 有关公司涉嫌违法解除劳动合同的赔偿方式 有关《个人信息和重要数据出境安全评估报告》范本 有关“债务加入”实务应用的思考 公司法中相关常见纠纷问题梳理 — 判例分析（一） 公司法中相关常见纠纷问题梳理 — 判例分析（二）