【刑事法治•销售假冒注册商标的商品罪】销售假冒注册商标的商品罪常见辩点解析 【刑事法治•销售假冒注册商标的商品罪】销售假冒注册商标的商品罪常见辩点解析 王坤 刑事法治 1月3日 点击蓝字 关注我们 公号简介 本公众号依托宁波大学经济纠纷与经济犯罪研究中心的研究团队，致力于分享经济纠纷与犯罪领域最前沿的理论和实务研究成果。本中心主要研究领域涉及市场经济运行过程中市场主体之间的商事纠纷以及触犯刑法构成商事犯罪的矛盾处理、化解和法律风险防控。 随着我国对知识产权保护力度的不断加大，侵犯知识产权类刑事案件数量日益增多，其中销售假冒注册商标的商品罪发案率较高。本文从该罪典型案例入手，解析常见的有效辩点，以维护当事人合法权益。 辩点1 审查注册商标核定使用商品的范围 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年1月10日法发〔2011〕3号）（以下简称《意见》）指出：“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人涉案商品进行比对。 认定涉案商品属于侵权商品的前提是涉案商品在同一种商品上未经授权使用了注册商标。进行权利比对的关键点是审查注册商标的核定商品使用范围。根据国家工商行政管理部门制定的《类似商品和服务区分表》，注册商标被核准使用在特定某一类商品范围内。在该类商品范围内，注册商标享有专有使用权。超出核定使用范围，不受法律保护。因此，即便指控的涉案商品使用了相同的商标，但是没有在注册商标的核定使用商品范围内使用，那么，则不属于在“同一种商品上使用”，不符合销售假冒注册商标罪客观方面要求。 辩点2 审查是否属于“相同的商标” 《意见》对相同商标的认定从四个方面进行列举，核心是“在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导”，因此，要以一般消费者的普通注意力作为判断标准，以注册商标图样为比对对象，从文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构，或者其立体形状、颜色组合作为具体的比对要素，综合判断是否达到相同商标的认定标准。 对相同商标的认定，需要通过鉴定进行，一般是由工商部门或者质监部门或者商标注册人出具鉴定意见，侦查机关作为证据使用。对鉴定意见等涉及商标同一性的证据应当在庭审中进行质证，由被告人及辩护人发表意见，对争议较大或涉及商标数量较多的，应当对不同商标、不同比对要素逐一进行。没有将涉案商品使用的标识与注册商标进行比对，或者比对不规范，导致无法确认是否属于假冒注册商标的，属于事实认定不清。 如王某销售假冒注册商标的商品罪（（2014）浙温知刑终字第6号）一案中，法院认为公诉机关未提供反映原审被告人销售的商品及其标识相关证据，没有对涉案商品及其使用的标识与对应注册商标进行比对，即认定涉案商品属于假冒注册商标的商品，属于事实不清，证据不足。裁定撤销原判，发回重审。 辩点3 审查销售金额的计算方法 销售金额的认定直接关系到行为人的定罪量刑，是控辩双方争议的重要焦点之一。关于销售数额的计算方法，实践中参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）（以下简称“《解释》”）“非法经营数额”的认定方法，即“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。” 一方面侵权产品“以假卖假”的现象大量存在，实际销售价格大幅度低于标价和市场价，另一方面销售侵权商品行为本身具有较强隐蔽性，侦查机关难以取得实际销售价格的相关证据。侦查机关无论是直接按照商品标价，还是委托鉴定机构按照市场中间价进行鉴定，计算结果大多是高于实际销售价格的。简单以标价或者以委托鉴定方式计算销售金额，不能真实反映销售侵权商品的社会危害性，变相加重了行为人罪行。 因此，要注意审查有无实际销售价格的相关证据，比如，记载销售侵权产品价格、数量、单价、总金额、收货人等信息的送货单。如果该类证据能够和被告人、证人的言词证据相一致，可以作为认定实际销售价格的有效证据，降低认定的涉案数额。此外，侵权商品销售存在量多价低、量少较高的交易惯例，在难以查清每次销售的价格、数量的情况下，可以采取简单平均的方法计算实际销售平均价格。 辩点4 审查行为人是否“明知” 《解释》第九条列举了四种认定行为人明知的情形，其中前三种可以提供明确具体的指导，第四种用兜底条款来认定行为人主观意图，更多是基于经验法则的判断，推定行为人应当知道。需要提出行为人不明知的证据才能形成有效抗辩。 在运用第四种兜底条款推定行为人应当知道时，可以参照《关于执行及其若干问题的通知》相关规定进行审查判断。该通知列举了七种情形：１、更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；２、同一违法事实受到处罚后重犯的；３、事先已被警告，而不改正的；４、有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；５、在发票、帐目等会计凭证弄虚作假的；６、专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；７、案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的。 因此，要从进货渠道、销售价格、财务账目、销售方式、经营历史、有无前科等审查证据，进行综合评判，审查认定行为人“明知”的证据是否充分。此外，要结合物品鉴定意见进行判断。如果物品本身真假不明，那么就缺乏推定“明知”的客观基础。 辩点5 审查行为人在共同犯罪中的地位和作用 销售假冒注册商标罪往往是多人共同犯罪，行为人在犯罪中的地位和所起的作用与量刑结果密切相关。根据刑法第26条规定，共同犯罪中，从犯仅对其参与实施的犯罪承担刑事责任。那么，对于从犯来说，需要审查在共同犯罪中实施的具体行为，是营销还是记账或者其他辅助行为，以及从事上述行为的持续时间，是自始至终参与了犯罪，还是阶段性地参与犯罪。在审查清楚以上事实的基础上，根据犯罪事实、情节、社会危害程度，提出比照主犯在法定刑幅度内减轻处罚的辩护意见。 综上，销售假冒注册商标的商品罪无论是主观方面的“明知”，还是客观方面的“同一种商品”、“相同商标”以及涉案金额的认定等方面均存在可以挖掘的抗辩空间。仔细审查证据，综合分析研判，才能最大程度维护当事人合法权益。 文/王坤 上海市远东律师事务所 本文仅供学习交流，如有侵权烦请告知，我们将立即删除。 欢迎加入“刑事法治”公众号交流群～（本群人数已超100人，若要进群，请在后台留言，小编邀请您入群哦～） 谢谢阅读 知识产权刑法保护的边界 侵犯知识产权犯罪数额的类型与认定 裁切、粘合包装盒等加工行为不构成非法制造注册商标标识罪 侵犯商业秘密罪中重大损失的认定 销售假冒注册商标的商品罪研究 关于生产、销售伪劣产品罪若干问题的探讨 以虚增交易量为目的虚开增值税专用发票风险分析及犯罪预防 论税收犯罪的界定 “营改增”时代的涉税犯罪研究 虚开增值税专用发票的六种无罪情形 代实开增值税专用发票行为的法律风险分析 洗钱罪的客体和客观方面 案例解析：上游犯罪和洗钱罪的关系 洗钱罪罪名辨析 走私废物罪的概念及构成要件 点击查看毒品犯罪专题 点击查看刑民交叉专题 点击查看网络犯罪专题 更多... 刑事法治 ID：xingshifazhi ▲长按二维码“识别”关注 目前5000+法律达人已聚集于此 觉得不错，请点赞哦！ 明知是假冒金嗓子产品还帮销售 因系从犯，获从轻处罚 ——和平网络记者朱Qiumin guangx