商品标识不规范与惩罚性赔偿的法律适用问题研究 南京中院课题组 食品安全法律服务 2018-11-28 点击蓝字 关注我们 商品标识不规范与惩罚性赔偿的 法律适用问题研究 2017-07-14 南京市中级人民法院课题组[①] 2013年修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第五十五条提高了惩罚性赔偿的倍数，激发了消费者维权的热情，导致涉消费者权益纠纷案件激增。据统计，2013年南京全市两级法院共审理涉消费者权益保护类纠纷案件[②]1182件，同比上升53%；2014年共审理1564件，同比上升32%；2015年共审理3158件，同比上升101%。经过梳理发现，消费者以过期食品、产品质量不合格等事由提起的诉讼案件数量相对较少，而以商品标识不符合法律规范的案件占80%以上。由于商家销售的产品往往存在少标、漏标、误标等不规范标注现象，且这些问题仅凭肉眼观察即能证明，并不需要对产品的质量进行鉴定，因此，商品标签标识问题成为“职业打假人”关注的“热点”。消费者或者职业打假人基本上都以商品标识标注不规范为由，请求惩罚性赔偿。然而，实践中发现，商品、食品包装标识不规范，并不一定意味着商品质量本身存在问题，有些商品经检验质量完全合格，对此应否适用惩罚性赔偿，经常引起争论。如果一律适用惩罚性赔偿，必定加重经营者的义务，提高经营成本，最终还是向消费者转嫁负担。因此，法官需要根据商品标识标注不规范的性质、类型，结合经营者履行法定义务的情况，合理把握裁判尺度，在维护消费者权益与维护市场经济秩序之间寻求平衡。 一、商品标识不规范的常见情形 商品标识是指用于识别商品及其质量、数量、特征、特性和使用方法所做的各种表示的统称。各种商品，除裸装商品(主要为农副产品)以及其他不宜标示或无须标示的商品以外，都应根据具体情况，通过标签、说明书、包装等对有关信息进行必要的表示。商品标识由生产者或销售者提供，目的是给消费者提供有关商品的真实信息，是帮助消费者了解商品的性能、内在质量、所执行的标准、说明商品的使用方法的重要途径，起到引导消费、指导消费的作用。商品标识的内容包括法律规定应当标示的内容和经营者自行决定的内容。商品标识中的内容较多，各种不同的商品又各自有所不同，因而标识出现的问题也很多。司法实践中，主要存在以下几类问题： （一）商品标识不全的情形 根据法律规定，除了裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识，其他销售的产品或者其包装上的标识必须真实，并符合相关要求。司法实践中发现涉案产品主要存在以下标注缺失： 1、产品生产信息缺失。产品名称缺失；无厂名、厂址，即销售的产品或者其包装上无中文标明的生产厂厂名、厂址；无生产日期、保质期，即对于限期使用的产品，没有在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期。 2、产品质量信息缺失。实行许可证管理的商品，未标明许可证编号、批准日期;无检验合格证明，即销售的产品没有产品质量检验合格证明；无产品执行标准号，即执行强制性标准的产品或其说明书、包装物上未标注所执行标准的代号、编号、名称。 3、产品安全信息缺失。警示标志缺失，即剧毒、易燃、易爆等危险品使用不当，储运中不能倒置，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，没有标明有关警示标志或者中文警示说明；转基因食品未标识；保健食品中未标注不适宜人群及食用限量；储运说明，包括储存条件、运输条件等信息缺失。 4、食品营养成分信息缺失。成分或者配料表未标示或标注不全；专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签未标明主要营养成分及其含量；食品添加剂标识不全。 5、其他未按强制性规定进行标识。没有根据产品的特点和使用要求，标明产品的规格、等级、数量、净含量、所含主要成份的名称和含量以及其他技术要求的；销售处理品(含次品、等外品)而未在商品或包装的显著部位标明“处理品”字样的；高档耐用消费品无中文使用说明的。 （二）商品标识不实的情形 销售商品的标识不得以错误的、可能起误解的或欺骗性的方式介绍产品；不得以直接或间接暗示性的语言、图形及其他设计，使消费者将该产品或该产品的某一性质与另一产品混淆。标识不实主要表现为经营者在商品及其包装上标识的信息与事实不符，常见的问题有： 1、商品质量标志不真实。主要包括在商品或包装上伪造或冒用产品质量认证标志，以不合格产品冒充合格产品；擅自使用尚未取得的或与实际不符的质量标志；使用被取消或已失效的质量标志；伪造或冒用质量检验合格证明；实行许可证管理的商品，伪造或冒用许可证标志；伪造或者冒用名优标志、绿色食品、无公害农产品等标志，擅自使用知名商品特有的名称、包装，造成和他人的知名商品相混淆；擅自使用尚未取得的或与实际不符的专利标志。 2、虚假标识商品规格、等级。《预包装食品标签通则》第4.1.11.4条规定，食品所执行的相应产品标准已明确规定质量(品质)等级的，应标示质量(品质)等级。而对于产品执行标准未明确规定质量等级的商品，经营者擅自标注等级的，或者经营者超越产品执行标准标注等级的情况较多。如大米没有特级等级，但商品上标注特级大米。 3、虚假标识商品功能。比如保健品标识标注中宣称有疾病预防、治疗功能。 4、虚假标识厂名、厂址及产地标识，即伪造或者使用虚假的厂名、厂址、产地或冒用其他厂址、产地行为。 5、虚假标识生产日期、安全使用期或失效日期。如食品的分装日期标识为生产日期，而保质期仍然按照原来的期限标注。 6、虚假标识产品成分及含量。如纺织品虚标成分含量；化妆品虚标成分，声称富含生物蛋白质、基因修复因子、专利美白因子、植物美白提取液、复活草植物精粹等成分。 7、其他违法法律规定的虚假标识。如酒类的包装上使用“国宴特供酒”、“人民大会堂专用”等标识，而未能提供其真实性的证明文件。 （三）商品标识不当的情形 标识不当是指商品标注形式与管理规定不相符。主要有： 1、产品名称标识不当。产品应当有中文标注的产品名称，产品名称应当表明产品的真实属性，但有的产品名称不能直接反映其真实属性。比如：某产品上标注美国肥牛，实际上跟牛肉边都沾不上，就是属于方便食品里的面制小食品。产品名称应符合下列要求：（1）国家标准、行业标准对产品名称有规定的，应当采用国家标准、行业标准规定的名称；（2）国家标准、行业标准对产品名称没有规定的，应当使用不会引起用户、消费者误解和混淆的常用名称或者俗名；（3）如标注“奇特名称”、“商标名称”时，应当在同一部位明显标注上述（1）、（2）项规定的一个名称；（4）产品名称不得擅自与知名商品特有的名称相同或相近似。产品名称的标注如不符合上述规范，则属于标识不当。 2、产品配料或成分标识不当。产品配料表是消费者最关心的问题，存在的主要问题有：配料名称不规范，未采用标准规定的具体名称，如将白砂糖标示为“糖、白糖”（糖的正确标注为“白砂糖、绵白糖、冰糖、赤砂糖”）, 盐未标注“食用盐”，错标为“精盐”,酱油未标注“酿造酱油、配制酱油”、鸡精未标注“鸡精调味料”、鲜蛋未标注“鲜鸡蛋”等；加入量超过2%的配料未按递减顺序排列；复合配料未标示，如植脂末等未标示原始配料如氢化植物油、乳化剂、葡萄糖浆等。复合配料中在终产品起工艺作用的食品添加剂未在标示复合配料后同时加上括号标示，如酱油应标示酱油（含焦糖色）；配料的定量标示不规范，如强调添加了高纤维、富含氨基酸，但没有标示其含量。标示“无糖”、“低糖”、“低脂”、“无盐”等未标示其含量；配料表中使用了“等”字。 3、食品营养成分标识不当。营养成分标示不当在实践中稍显复杂，主要有：营养标示超过国家标准允许的误差范围，如能量、脂肪、钠等允许的误差范围是≤120%标示值，若超过这一范围，便属标示不当；对除能量和核心营养素之外的其他营养成分进行了营养声称或营养成分功能声称，但未在营养成分表中标示该营养成分的含量。如声称含有各种微量元素、矿物质，但却未在营养成分表中标示；夸大营养成分。如声称产品富硒（0.04微克-0.3微克），但实际上并不富含硒，声称低钠（小于120微克）但实际上并不低。 4、其他不当标识。如生产日期标注位置不规范，产品外包装上没有标注生产日期，只在产品上标注；营养标签中单位大小写标注错误；字符高度及字体不符合要求；使用繁体字或错别字；标准号大小写等书写不规范；未使用标准中明确的标题或引导词；声称用语中一些非关键性的词语或符号错误；产品委托方的厂址与实际生产地厂址不一致，没有完全标识或者混淆两者地址。产品（如牛奶）多地生产，但具体销售的商品于何地生产没有标识清楚；标注了过期的企业标准代号；商品标签价格与实际结算价格不一致;进口产品中外标准不统一或翻译有误；不影响字义理解的笔误；易造成字义理解误差的标识，诸如400免费电话、假一罚十；其他一些书写或排版不规范的问题等。 二、商品标识不规范构成欺诈的认定 新《消法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。从上述规定可以看出，商品的经营者或者服务的提供者承担惩罚性赔偿责任的前提条件是，对消费者采取欺诈性经营行为。可见，“欺诈行为”是《消法》第五十五条的关键概念，认定经营者具有“欺诈行为”是消费者主张经营者承担“退一赔三”责任的基本前提条件。 《消法》第五十五条虽然使用了“欺诈”概念，却没有为“欺诈”下定义。学界围绕欺诈的认定标准提出了四要件说、三要件说和二要件说。“四要件说”认为欺诈的构成要件有：欺诈方的故意、欺诈行为、被欺诈方的错误认识并因错误而做出意思表示。[③]持不同观点的学者认为《消法》中的欺诈概念应取消故意要件或错误认识要件。比如有学者认为民法中欺诈的四要件说存在问题，将欺诈与受欺诈行为混为一谈，认为欺诈行为只须具备欺诈方的故意和欺诈行为即可，对被欺诈方是否受其影响而作出错误意思表示在所不问，进而提出欺诈的构成要件中不应包含“被欺诈方因错误而做出意思表示”[④]；有学者认为《消法》中的欺诈概念不同于《民法通则》，《消法》作为民事特别法，在消费者权益保护领域，其规定应优先于作为普通法的《民法通则》适用。因此，为了更有效地保护消费者权益，其构成要件应重新界定，如取消故意要件或错误认识要件，从而形成“三要件说”[⑤]和“两要件说”[⑥]。笔者认为，《消法》规定的欺诈行为应根据《民通意见》第68条，按照四要件说认定，原因如下：第一，根据“特别法无特别规定时适用一般法规定”的原则，在《消法》没有对欺诈明确定义的情况下，如司法解释有相应规定，应该优先适用。《民通意见》第68条[⑦]认为“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，确立了欺诈四要件的权威解释。虽然该条是对《民法通则》第五十八条所规定欺诈行为的司法解释，但作为《民法》之特别法的《消法》同样适用这一规定。而且按照民法解释学，法律上有定义的，应当严格按照该定义解释，如果没有定义，则应当参考最高法院的解释和学说解释。第二，坚持以经营者故意为适用《消法》第五十五条的必要要件，符合设立惩罚性赔偿责任“为惩罚极端无理行为之人而作之赔偿”的法律宗旨。[⑧]经营者为过失的情形，填补性损害赔偿已足以吓阻不法行为之手段。第三，维护消费者权益与保护市场经济交易自由同等重要。法律不应该成为个人谋利的工具，放宽《消法》中欺诈的判定尺度，对经营者课以重责，当然有利于消费者权益的保护，但同时不合理地加重了经营者的负担，过度干预了市场，有违民法精神。法律适用的目的并非是一味地保护一方的利益而忽视另一方的利益。因此，经营者欺诈的认定必然对经营者主观恶意、消费者陷入错误认识而做出错误意思表示等有所要求，否则可能引起恶意诉讼。 司法实践中，大多数消费欺诈案件正是由经营者所销售商品的标识不规范引起，但法律后果的截然不同，决定了并非所有商品标识不规范均能认定为欺诈。因此，何种商品标识不规范情形可以认定为欺诈行为，进而主张惩罚性赔偿，成为难点。依据四要件标准，商品标识不规范构成欺诈的要件为：一是经营者客观上是否具有不规范标识商品行为；二是经营者主观上是否故意；三是商品标识不规范是否可能误导消费者；四是消费者是否因误导做出错误意思表示。 关于行为要件，主要是指经营者在客观行为上是否采取了弄虚作假、隐瞒事实真相等欺骗手段，往往呈现为积极行为与消极行为。所谓积极行为，就是经营者故意告知虚假情况，体现在标识上就是在商品或其外包装上标注了虚假的、错误的信息，从而误导消费者，引诱交易。消极行为是指经营者负有义务向消费者如实告知商品的某种真实情况而故意不告知的，体现在标识上就是经营者本应依照法律规定在商品上标注相关信息，故意隐瞒真实情况，给消费者造成损失或伤害。消极行为，尤其是沉默，则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈。由于前文第一部分已经归纳了经营者提供商品标识不规范的种种情形，不再赘述。 关于欺诈故意，是指欺诈方明知自己告知对方的情况是虚假的且会使被欺诈人陷入错误认识，而希望或放任这种结果的发生，即欺诈方主观上具有欺骗他人的故意，这种故意的含义包括两层：第一是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能；第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。欺诈的故意，多数情况下，欺诈人主观上的欺诈故意十分明显，也易于认定，但在少数情况下就很难认定。比如产地标识错误是否构成欺诈，需要结合产地属性是否影响产品质量，是否可以误导消费者，给经营者增加利润。因此，判定经营者是否有欺诈的故意，必然要考察经营者在主观上是否有诱使消费者产生错误意思表示的目的。 关于消费者是否被误导而做出错误意思表示，系消费者的主观心理状态，其主张损害赔偿的理由均为受到经营者欺诈行为误导，并做出错误意思表示。可见，我们只能基于常人的认识判定经营者的商品标识不规范行为是否可以误导消费者。 实务中，商品标识不规范认定为欺诈的争议主要存在于故意要件的认定上。因此，下文主要通过商品标识不规范现象分析经营者的行为动机系故意还是过失，重点关注标识中对商品质量、功效、价格等信息是否进行虚夸或隐瞒，是否足以对消费者产生欺骗和误导，从而为经营者增加交易机会和利润等。 （一）质量欺诈行为：标识不规范误导消费者对商品质量等级判断的司法认定 （1）伪造或者冒用他人的厂名、厂址。产品或其包装上标注的厂名厂址必须真实。这里讲的“伪造”，是指无中生有，编造根本不存在的厂名厂址；这里讲的“冒用”，是指擅自使用其他企业的厂名厂址，实践中往往表现为冒用知名企业的厂名厂址，目的是利用知名企业已建立起来的市场信誉，推销自己的产品，从而利用消费对知名企业产品质量的信赖，误导消费者购买，这是对消费者的欺诈行为。 （2）伪造或者冒用认证标志等质量标志。产品质量法规定：生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。伪造质量标志，是指在产品上使用假造而实际上并不存在的质量标志的行为；冒用质量标志，是指在未经发证机构审查合格的产品上擅自使用发证机构的相应质量标志的行为。目前我国比较常见的质量标志主要是产品质量认证标志。只有经具备发证资格的机构按规定的程序认定产品质量符合发给质量标志的条件后，企业才能在该产品上使用质量标志。如由国务院产品质量监督部门认可的认证机构颁发的方圆认证标志、长城认证标志、PRC认证标志，以及由国际羊毛局颁发的纯羊毛标志等。质量认证标志等产品质量标志表明的是产品质量所达到的水平，是产品质量信誉的标志，可对消费者选购产品起到信誉指南的作用。获得国家认可的名优称号或者名优标志的产品，可以标注名优称号或者名优标志。标注时，应明确标明获得时间和有效时间。因此，任何以非法手段使用、冒充这些质量标志的行为，都是对产品质量事实真相的隐瞒，是对消费者的欺骗，应为法律所禁止。 （3）伪造特定地理标志、产地。商品的产地是指商品的最终制作地、加工地或组装地，产地名称和产地标志都是能产生信誉和市场竞争力的商业标志。生产者、销售者在产品或者其包装上标明该产品产地的，必须真实，不得伪造。某些特定地区生产的某种产品，具有较好的质量性能，往往与该地区的自然条件、传统的工艺制作方法等因素有关，消费者对这类特定地区生产的特定产品比较信赖和喜好。利用消费者的这种心理，伪造产品的产地，是欺骗消费者的行为。 （4）专利失效后仍在商品上标准专利号的。商品标注外观设计专利号反映了生产者对商品的投入，能够增强消费者对商品的认同度，对消费者的选择有一定影响，因此专利权终止后仍继续标注的，构成欺诈。 （5）转基因食品未按规定标识。转基因食品，系指利用基因工程技术改变基因组构成的动物、植物和微生物生产的食品和食品添加剂，包括：转基因动植物、微生物产品；转基因动植物、微生物直接加工品；以转基因动植物、微生物或者其直接加工品为原料生产的食品和食品添加剂。转基因食品的标签应当真实、客观，不得明示或暗示可以治疗疾病；不得虚假、夸大宣传产品的作用；不得宣称或者暗示其具有疗效及特定保健功能。转基因食品必须标注农业转基因生物标识。国家对农业转基因生物实行标识制度，列入农业转基因生物目录的农产品应当进行标识；未标识和不按规定标识的，不得进口或销售。列入农业转基因生物目录的农业转基因生物，由生产、分装单位和个人负责标识；未标识的，不得销售。经营单位和个人在进货时，应当对货物和标识进行核对。经营单位和个人拆开原包装进行销售的，应当重新标识。 上述行为，如果经营者不能举证证明确实为过失，没有主观故意外，均可以认定为构成欺诈行为。 （二）功能欺诈行为：标识不规范误导消费者对商品功能效用判断构成欺诈的司法认定 商品功能是指产品所具有的特定职能，即是总体的功用或用途。商品功能与顾客的需求有关，顾客购买一种产品实际上是购买的产品所具有的功能和产品使用性能。比如，汽车有代步的功能，冰箱有食物储存保鲜的功能，空调有室温调节的功能。商品标识的基本作用是通过对被标识商品的名称、成分、生产者名称、生产日期、功效等进行清晰、准确地描述，科学地向消费者传达该商品的质量特性、安全特性以及功能特性等信息。可见，商品标识是消费者了解产品功能的重要途径。经营者为了增加交易机会，往往采取虚夸商品功能的手段，诱导消费者购买。常见的进行商品功能误导的标识有： 1、在商品外包装上使用绝对化语言标识产品功能。标识内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容。在使用夸张性词语的情形中，普通商品由于没有长时间的市场信用积累，很多消费者对其并无全面认识，如果标识了诸如“最优”、“最佳”、“极品”、“第一”等词语，实际上就是对其他同类产品的“恶意”贬低，很有可能对消费者产生误导。法律对保健食品的功效进行夸大宣传特别是涉及疾病预防、治疗功能是明令禁止的，故一旦标识中存在诸如“极品”、“最高级”、“最佳”等用语的，属于绝对化语言，违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，构成欺诈。 2、在食品、保健食品及其外包装上标识或暗示具有治疗疾病的功能。《保健食品管理办法》、《保健食品标识规定》、《保健食品广告审查暂行规定》、《食品广告管理办法》规定：食品标识中不得出现医疗术语、易与药品混淆的用语以及无法用客观指标评价的用语；包装、标签、标识、说明书及广告不得宣传疗效作用；不得有暗示可使疾病痊愈的宣传；不得描述或暗示保健食品具有治疗疾病的功用；不得通过渲染、夸大某种健康状况或者疾病，或者通过描述某种疾病容易导致的身体危害，使公众对自身健康产生担忧、恐惧，误解不使用广告宣传的保健食品会患某种疾病或者导致身体健康状况恶化；保健食品标示、广告宣传或促销不得含有表示产品功效的断言或者保证，不得含有使用该产品能够获得健康的表述；不得含有与药品相混淆的用语，直接或者间接地宣传治疗作用，或者借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该保健食品具有疾病治疗的作用。不得含有有效率、治愈率、评比、获奖等综合评价内容的。不得利用和出现国家机关及其事业单位、医疗机构、学术机构、行业组织的名义和形象，或者以专家、医务人员和消费者的名义和形象为产品功效作证明。也不得描述或暗示保健食品具有治疗疾病的功用。《预包装食品标签通则》（GB 7718—2011）3.6 规定，不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用。保健食品的保健功能，只能在保健食品批准的范围内进行宣传或在食品标签上标注，不得随意夸大保健功能。实践中，经营者常常在食品及保健食品上标识一些虚夸商品功能的误导性语言，如食品标识中出现医疗术语、宣传疗效用语、易与药品混淆的用语以及无法用客观指标评价的用语；标示对某种疾病有预防、缓解、治疗或治愈作用；宣传疗效、保健，声称：“提神、补脑”“清热解毒”、“返老还童”、“延年益寿”、“白发变黑”、“齿落更生”、“抗癌治癌”或其他类似用语；在食品名称前后，冠以药物名称或以药物图形及名称暗示疗效、保健功能或其他类似作用。如“癌宝香菇多糖胶囊”包装上有文字描述：“适应人群：用于肺癌、肝癌、大肠癌、食道癌”，后发现该胶囊仅仅是保健品。该产品是食品而非药品，但其包装盒上及产品说明书中使用了具有保健功能的用语和易与药用功能相混淆的用语，足以使消费者产生误解，构成欺诈。 3、概念性功能误导。所谓概念产品（Conceptual Product）指具备独特的销售主张（USP）的产品或是具备独特消费观念的产品。成功的概念产品推广，不仅能够提升品牌形象，更能够给经营者带来巨大的经济效益，因此为各经营者所采用。一些商品销售中常常用一些所谓“科学”的概念进行优势宣传，诱导甚至欺骗消费者。例如碱性水、纳米技术、活性因子等。而事实上，食品的酸碱性与其本身的PH值无关（味道是酸的食品不一定是酸性食品），主要是食品经过消化、吸收、代谢后，最后在人体内变成酸性或碱性的物质来界定。纳米技术应用前景很广，但目前实际应用技术发展还是需要一定时间和科研攻关的。很多产品的所谓应用了纳米技术还只是个概念而已。在生物学中，细胞中读取DNA基因片段所产生的物质叫做因子，主要用来在细胞内传递信号，以控制细胞内的遗传与代谢。很多化妆品中的所谓促进美白嫩肤的活性因子实际上是添加了一些有机化学物质而已，并以使人难以辩解的英文符号来描述××因子，主要还是在利用概念宣传而已。某些标识为“生态砖”、“养生砖”等功能性瓷砖大肆宣传其健康、环保的功能优势，声称一款养生瓷砖可以净化空气、杀菌、保健安神并释放负氧离子等健康气体，功能强大，有利于身心健康。使用了该款瓷砖不仅没有辐射，而且还能分解家中甲醛和苯等有害物质。再如经营者宣称所售空气净化器能“去除低至0.02微米细微颗粒物”、“PM2.5去除率大于99%”，事实上净化器的净化效果受空间大小、温度、湿度等诸多因素影响，并非简单就能达到如此高的标准，商家特意忽视达到这些效果的诸多前提，明显就是误导消费者。《保健食品管理办法》、《保健食品标识规定》、《保健食品广告审查暂行规定》规定：不得标示、宣传公众难以理解的专业化术语、神秘化语言、表示科技含量的语言等描述该产品的作用特征和机理的内容。不得将科学上未经定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传。然而，实践中有些经营者突破法律底线，将本来属于很普通的商品标识为“概念性”产品，宣扬引导不健康的消费理念，误导消费者，构成欺诈。 （三）价格欺诈行为：标识不规范误导消费者对商品价格服务判断构成欺诈的司法认定 价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。误导性标价行为是指经营者在经营活动中，使用容易使公众对商品的价格产生误解的所有表示或者说法。依照《禁止价格欺诈行为的规定》，价格欺诈行为的形式分两个方面，一是经营者收购、销售商品的价格和提供有偿服务的标价行为构成价格欺诈，表现形式为：（1）标价签、价目表等所标示商品的品名、产地、规格、等级、质地、计价单位、价格等或者服务的项目、收费标准等有关内容与实际不符，并以此为手段诱骗消费者或者其他经营者购买的；（2）对同一商品或者服务，在同一交易场所同时使用两种价签或者价目表，以低价招徕顾客并以高价进行结算的；（3）使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价，诱导他人与其交易的；（4）标示的市场最低价、出厂价、批发价、特价、极品价等价格表示无依据或者无从比较的；（5）降价销售所标示的折扣商品或者服务，其折扣幅度与实际不符的；（6）销售处理商品时，不标示处理品和处理品价格的；（7）采取价外馈赠方式销售商品和提供服务时，不如实标示馈赠物品的品名、数量或者馈赠物品为假劣商品的；（8）收购、销售商品和提供服务时，不标示或者含糊标示附加条件的。 二是经营者收购、销售商品和提供有偿服务，采取不正当的价格手段构成价格欺诈，其表现形式为：（1）虚构原价，虚构降价原因，虚假优惠折价，谎称降价或者将要提价，诱骗他人购买的；（2）收购、销售商品和提供服务前有价格承诺，不履行或者不完全履行的；（3）谎称收购、销售价格高于或者低于其他经营者的收购、销售价格，诱骗消费者或者经营者与其进行交易的；（4）采取掺杂、掺假，以假充真，以次充好，短缺数量等手段，使数量或者质量与价格不符的；（5）对实行市场调节价的商品和服务价格，谎称为政府定价或者政府指导价的。 （四）特殊情形商品标识不规范的欺诈认定 1、生产厂厂名、厂址标注不当。完整标注生产商信息，便于消费者知情选择，当产品出现质量问题，能够对生产者进行追责。如果经营者不标注生产厂名、厂址，隐瞒真实的生产者，当产品发生质量问题时，消费者难以找到最终的责任者，侵害了消费者的知情权，损害了消费者的利益。但有一种情况比较特殊，即委托加工产品上未标注实际产地而仅仅标注委托方的厂名、厂址行为是否构成欺诈？如某品牌服装上，没有标注生产厂名，仅标注了产地以及经销商的名称和地址。消费者购买后主张标识不合格构成欺诈。经营者抗辩称，产品标签上标注的经销商系委托加工方，系作为制造者对整个产品整体质量负责的单位，产品标签符合GB5296.4-2012标准规定的要求，标注“经销商”的名称和地址是合适的。笔者认为，纺织品国家质量标准（GB5296.4—2012）第四部分第5.1.1条规定，纺织品和服装应标明承担法律责任的制造者依法登记注册的名称和地址。像本案的委托加工行为中，经销商并无逃避责任和欺诈的故意，其没有标识实际生产厂厂名，并非出于恶意，并未影响消费者主张权利，属于“漏标厂名”的过失行为，而且其标注的产地也符合规定，属于标识瑕疵，不构成欺诈行为。 （2）产品执行标准未标注或标注不当。产品标准是衡量产品质量的重要依据，在商品上标注产品执行标准号有助于消费者准确了解商品的质量等重要信息。《标准化法实施条例》第二十四条规定，企业生产执行国家标准、行业标准、地方标准或企业标准，应当在产品或其说明书、包装物上标注所执行标准的代号、编号、名称。可见，生产、销售产品，应当执行相应的产品标准，并在产品或其包装上标注包括产品执行标准号等产品标识内容。如果商品标签上没有标注执行标准号，则应当由销售者举证证明销售的产品符合一定的产品标准。如果销售者不能举证的，则可以认定所销售的商品是无执行标准的商品。由于销售者对商品负有进货查验义务，据此可以进一步认定，销售者未尽到审查义务，视为故意隐瞒产品真实情况，可以认定构成欺诈。因此，不能将未在商品标签上标注执行标准号的行为直接认定为欺诈。司法实践中，只要经营者能够举证证明销售的商品在生产时具有并符合国家认可的产品执行标准，而且产品质量合格，可认定为产品标识瑕疵，不构成欺诈。 （3）产地标识错误。我国的《产品质量法》第五条、第二十七条、第三十条从质量管理的角度对伪造产地的行为作了明确的禁止性的规定，伪造产地的主观故意十分明显。但实践中发现，经营者主张产地标识错误，系过失行为并非故意，此时如何认定其主观是否故意呢？笔者认为，产地标识错误存在两种不同的情形，一种是经营者为了获取不正当的利益，故意标错产地。另一种是经营者因为疏忽将标签写错，但并不影响产品本身的性质成分及功能。因此判断产品标签错误是否构成欺诈行为，需要从两个方面考察：一是经营者主张过失标错产地，需要具有合理的解释。比如某商场销售的剪刀，商品外包装上标明产地为东莞，而价格标签标注的产地为上海，商场解释因将产品的监制厂商上海公司误认为是生产厂商，因此在商品价格标签上标注的产地为上海。二是产地标识错误是否影响消费者对商品质量的判断，是否为经营者增加交易机会或增加利润。有些产品具有明显的产地特征属性，对产地要求严格，比如葡萄酒贴错了产地，这个行为会影响到产品的价格和对方成交的，这个所谓的错贴标签是构成经营者欺诈的。但对于不具有显著地理特征的产品，比如剪刀产地不论是上海还是东莞，对其价格和产品质量不会产生明显差异，因此，错标产地并不当然构成欺诈行为。 （未完待续） [①] 课题主持人：姚正陆，南京市中级人民法院审判委员会专职委员。课题负责人：贡永红，南京市中级人民法院民一庭庭长。课题组成员：胡庆东。 [②]本文指消费者要求适用消费者权益保护法和食品安全法，主张三倍或十倍惩罚性赔偿的案件。 [③]持此观点者对欺诈的定义为“所谓欺诈，指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。”详见梁慧星：《民法总论》北京：法律出版社，1996年版，第170页；“所谓欺诈，是指故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。”详见王利明：《民法》，北京：中国人民大学出版社，2000年版，第106页 ；“欺诈是当事人一方故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，使表意人陷于错误认识，并因此作出不合真意的意思表示。”详见彭万林：《民法学》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第153页。 [④]持此观点者，详见孙玉荣：《民法上的欺诈与〈消费者权益保护法〉第49条之适用》，《法律适用》2005年第4期；崔广平：《欺诈概念辨析》，《河北法学》2003年第2期。 [⑤]参见谢晓尧：《欺诈：一种竞争法的理论诠释——兼论〈消费者权益保护法〉第49条的适用与完善》，《现代法学》2003年第2期。 [⑦] 最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。” [⑧]参见《美国侵权法重述（第二次）》第908条；《美国法律整编？侵权行为法》，刘兴善译，我国台湾地区司法周刊杂志社1986年版，第755页。 [⑨]参见何春雷：《损一赔十如何破解“明知”界定难题》，中国消费者报，2009年11月27日第A02版。 [⑩]龚长华：惩罚性赔偿制度分析——对《食品安全法》十倍赔偿条款的思考，《经济与法》，2011年第8期，第70页。 [11]参见《食品安全法》第五十三条：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。实行统一配送经营方式的食品经营企业，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进行食品进货查验记录。从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。” [12]参见《食品安全法》第三十四条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品；（五）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；（八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；（九）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；（十一）无标签的预包装食品、食品添加剂；（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。” [13]生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。 [14]但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。 [15]参见信春鹰：中华人民共和国食品安全法解读，中国法制出版社，2009年版，第271页。 [16]参见杨立新、陶盈：消费者权益保护中经营者责任的加重与适度，《清华法学》，2011年第5期，第87页。 [17]参见戴志杰：“两岸《消保法》惩罚性赔偿金制度之比较研究”，我国台湾地区《台湾大学法学论丛》第53期。转引自杨立新、陶盈：消费者权益保护中经营者责任的加重与适度，《清华法学》，2011年第5期，第89页。 阅读原文 阅读原文