驰名商标与著名商标的问题 原创 邓超，法学博士 IP法 2018-07-05 商标的本质 根据智研咨询发布的《2017-2022年中国食品饮料行业深度调研及投资战略研究报告》，我国食品饮料行业在2014年、2015年以及2016年的广告投放费用分别达到38.8、50.7以及49.6亿元。换言之，食品饮料行业每年花费近50亿的广告费用来进行传播、宣传和推广。无论是传统平面媒体上的图文广告，还是电视、网络媒体中的视听广告，品牌（一般而言为注册商标）都是必不可少的元素。为何企业要花费如此高昂的费用推广其品牌（注册商标）？如果食品饮料行业将这50亿的广告费节省下来，是否会实现一种双赢，即厂商的利润率得到提升并且消费者能够以更低廉的价格完成购买？ 驰名商标的本质 我国《商标法》第13条第3款规定，对于驰名的注册商标的保护不局限于该驰名的注册商标所属的类别，而是可以跨越到其他类别。例如，一般的消费者不会认为“华为”牌矿泉水是华为公司生产的，即不会造成混淆。但是对于“华为”商标的这种使用从某种程度上降低（淡化）了该驰名商标识别并区分商品和服务的能力，因此，驰名商标在一定程度上可以跨越该商标所属的不同类别进行保护，即跨类保护。用通俗的语言讲，就是防止“傍名牌”。 商标法对于驰名商标保护不再要求是否可能造成混淆，而是将驰名商标其本身作为一个独立的对象予以保护。 但另一方面，虽然驰名商标可以跨越不同类别进行保护，但是其只是一种保护制度，而非一种认定制度。因为一件商标是否达到驰名程度，只有市场才能决定。而行政机关（商标局或商评委）或司法机关（人民法院）只能根据当事人提供的证据，被动地判断涉案商标在诉争时是否驰名。另外，商标的驰名度也是一个动态的过程，而非一成不变的。某个商标在个案中被认定为在某一时间点驰名并不代表其在之前或之后也是驰名的，在出现争议时仍然需要证据证明。 因此，我国《商标法》第14条第5款规定，不能将“驰名商标”用于任何形式的广告宣传。 著名商标的异化 虽然从法理上讲，驰名商标是一种保护制度而非认定制度，但是在2001年颁布的《商标法》确立了驰名商标制度后，驰名商标在这些年仍然出现了异化，成为一种荣誉称号。比如，不少地方政府出台了相关的驰名商标认定规则和保护办法，并且在各种采购、评比等活动中将驰名商标纳入考虑；还有一些企业将驰名商标作为营销工具，不遗余力地通过各种手段申请驰名商标，误导消费者；并且，这一制度的出现还催生了大量的寻租空间。在2013年的《商标法》修正案施行后，由于第14条第5款的规定，地方政府将“驰名商标”改头换面为“著名商标”，继续对著名商标进行认定和评选。 当然，地方政府认定和评选“著名商标”也有其理由，比如可以激发企业的商标意识并鼓励企业创出名牌，从而引导地方经济的良性发展，历史上也确实发挥了一定的积极作用。但是如上所述，一个商标是否驰名或著名，应该由市场决定，市场和消费者的评价才是最客观的终极评价，政府部门若进行干预会扭曲市场，并且可能给一些质量不合格的产品进行背书。历史上曾经发生过的毒奶粉事件以及西安地铁不合格电缆事件，涉案商标均为驰名商标或者省级著名商标。尤其是我国《商标法》已明确规定不能将“驰名商标”用于任何形式的广告宣传，地方政府这些遗留的“著名商标”的认定和评选违反了商标法并且违反了行政法中的法无规定不可为的基本法理。 著名商标的寿终正寝 去年6月西安电缆事件发生后，工商总局就明确要求要规范驰名商标、暂停著名和知名商标认定。时任局长张茅强调，“政府评选认定著名商标、知名商标的方式，面临着政府‘越位’的巨大风险。具体表现在：一是政府“越位”影响政府公信力。二是政府选择性的支持扭曲了市场公平竞争。三是政府替代市场的评定误导消费者选择。” 作为对比，在2008年9月18日，国家质量监督检验检疫总局废止了《产品免于质量监督检查管理办法》，从而全面取消了产品免检制度。在这之前，“国家免检”被视为一个企业的荣誉以及对消费者的保证。但是产品的质量与商标的驰名度一样，是个动态的变量。因此，政府对其进行任何形式的背书都可能产生寻租空间并且让企业产生侥幸心理。“国家免检”并没有预防三鹿毒奶粉事件的发生，反而该事件使得“国家免检”的声誉跌倒谷底并直接导致了产品免检制度的取消。虽然“三鹿”是彼时的驰名商标，但著名商标作为驰名商标的另一种形态，仍然没有被消灭。 我国的社会主义市场经济的发展远未成熟，需要政府的积极引导和监管。但这不意味着政府可以违背市场经济的基本规律，把手伸向本该由市场决定的事项。在著名商标的问题上，我们期待各级地方政府能够尽快废除相关的著名商标认定规则，把这一问题还给市场。 作为替代，目前有一些非官方机构根据公司的财务状况、消费者行为和品牌强度等对不同品牌进行分析、评价或者排行，是一个可以接受的方式。