商标显著性的固有显著性与获得显著性 固有显著性与获得显著性是传统理论中最重要的概念，但最近有学者明确指出：“固有显著性与获得显著性概念带来的困惑多于其解决的问题。”这一论断或许不无偏颇之处，但也绝非空穴来风，在此先作简要分析，详细探讨有待另文。 按照宜于获得商标保护的适格程度，传统理论将各种标志分为五种类型：(1)通用名称、(2)描述性词汇、(3)暗示性词汇、(4)随意词汇和(5)臆造词汇。其中，暗示性、随意和臆造词汇均具备固有显著性，而描述性词汇和通用名称则由于与所标示商品之间过强的关联。不具备固有显著性。所谓具备固有显著性是指商标标志不能被合理地理解为是对其所附着产品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征，因而，可以直接注册为商标，如海尔冰箱、苹果电脑和健力宝饮料就分别属于臆造、随意和暗示商标；而对产品的性质、产地、成分等进行直接描述或者可被合理地视为产品装饰的标志则不具备显著性，不得注册为商标。其中，描述性或装饰性标志经过长期使用如果被消费者认可，产生了标示产品出处的第二含义或者次要含义，则获得了商标法所要求的显著性，传统理论又称获得显著性为“显著性的拟制”。如五粮液白酒、两面针牙膏和青岛啤酒。 事实上，“从现代语言学的视角来看，任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’，词语的意义只能是社会交往的产物。”商标作为一种商品语言，也不例外。没有天生的商标，即便是具备固有显著性的标志在注册或使用之初，也不可能立即自动被消费者认同为商标。商标的显著性只有通过商品行销于市或凭借广告宣传等手段才能真正获得。从这个意义上讲，商标不可能天生就具备显著性，显著性只可能是后天获得的。 同时，必须注意到，固有显著性只是从否定或者消极方面描述了标志与其标示对象之间的关系，从逻辑上讲，下定义不能采取否定的方式。事实上，某一标志与特定商品或服务之间没有关联或者关联较弱，并非该标志发挥标示与区分作用的充分条件，甚至连必要条件也不是，因为本不具备固有显著性的描述性词汇在获得“第二含义”后也可以发挥标示与区别的作用。因此，所谓固有显著性至多只能算是商标获得显著性的有利条件，获得显著性才是真正的显著性，而不是什么拟制，对商标强度起决定作用的正是获得显著性。 对于上述观点，国外法律文献也多有论述，美国反不正当竞争法重述就强调指出：商标固有显著性的高低“对商标强度而言并不是决定性的，因为，商标强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。”一些司法意见也表现出类似倾向：“尽管从技术上讲，JBJ是一个强商标，但在商业实践中，它却不过是一个弱商标，这是由于消费者实际上几乎没有意识到这一商标。”“有关某一商标具备固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标，因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。”这就说明，固有显著性对商标实际所具备的显著性的影响微乎其微。 立体商标主要有哪几种表现形式？三维标志是否具有固有显著性 由于对商标的显著2113特征的审查实5261行的是否定审查方式，而且4102商标所使用的文字、图形涉及范围非常广，1653法律无法回答那些商标具有显著性的问题，所以只能列举一些不具有显著性的情形和例子。一般情况下，以下几种商标被认为不具备显著特性：(1)以本行业通用的商品名称、标志、图形作商标;(2)以与本商品有关联的文字、图形作商标的;(3)以表示商品的质量、主要原料、功能、用途等特点的文字或图形作商标;(4)以地理名称作商标的(注：集体商标、证明商标有例外);(5)商标的文字、图形过于繁杂或使用繁多称谓的图形;(6)以极其简单的几何图形、以普通字体写的两个以下的数字或字母(如一条直线，一条曲线，一个规范的三角形、或圆等)所构成商标全部或主体部分的等;(7)使用国家或行业颁布的统一专用符号作为商标，也被认为是不具备显著性的。商标的显著性并不是绝对的，商标设计虽然要注意显著性问题，单一个商标是否具备显著特征，在很大程度下取决与使用的情况。二、三维标志有哪些禁用条件《商标法》第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效 果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”如果核准以商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实 质性价值的形状作为标志的商标注册申请，将使同类商品生产者正常的生产活动受到限制，因为这些商品的形状是同类商品生产所无法避免的。 功能性三维标志经长期使用获得显著性后仍不能注册商标的原因 《商标法》第十二条规定：“具有三维商标的商标注册申请，只能是由于产品本身的性质引起的形状，为取得技术效果所需的产品形状或赋予产品实质价值的形状。注册。”本文指定的内容是三维商标注册的非功能性要求。 三维商标注册的三维商标可分为三类：1.产品本身的形状（包括某些产品的形状），2.商标包装的形状3.其他与产品及其包装容器无关的形状。对于与产品及其包装容器无关的其他形状，例如咸亨酒店的“杭一鸡”雕像，因为它通常不与产品紧密结合，因此通常不涉及功能问题。至于其他两种形式的三维标志，相关理论和权威判例坚持认为，注册为商标的三维标志应符合非功能性要求。