【理论研讨】陈一见、倪雨苗：假冒注册商标类犯罪辩护系列研究（三） 犯罪金额的认定 【理论研讨】陈一见、倪雨苗：假冒注册商标类犯罪辩护系列研究（三） 犯罪金额的认定 原创 陈一见、倪雨苗 靖霖刑事律师机构 3月29日 都说距离产生美，而我隔着屏幕只想教你把时间花在刀刃上 ● 点击蓝字关注靖霖人的智囊库● 编者按 近期，我所受法律援助中心指派，为一起与“翻新机”相关的假冒注册商标案五位被告人提供法律援助，履职过程中，所内组建了专案小组，拟对假冒注册商标罪核心要点进行梳理，形成系列文章，期与读者探讨。本文为系列第三篇，围绕假冒注册商标类犯罪的犯罪金额认定问题，对裁判规则作一整理。 01 关于假冒注册商标类犯罪金额的规定 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《知识产权解释》） 第一条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条（假冒注册商标罪）规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。 第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条（销售假冒注册商标的商品罪）规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条（销售假冒注册商标的商品罪）规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条（非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪）规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金： （一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的； （二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条（非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪）规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。 第九条 刑法第二百一十四条（销售假冒注册商标的商品罪）规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。 02 假冒注册商标类犯罪金额的计算规则 实务中，认定上文“非法经营数额”的依据，在于《知识产权解释》第十二条之规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 由此不难发现，上述三种计算方法系呈递进的关系。即当依照前一种方法无法认定非法经营数额时，才可适用后一种计算方法。 1. 已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，若存在虚假交易情况，则虚假交易部分的金额应当予以扣减。 案例一：（2013）沪二中刑（知）终字第5号 缪银华销售假冒注册商标的商品案 被告人缪银华于2011 年8 月在淘宝网上开设“木木时尚廊”网店，对外销售从城隍庙以几十元的价格购入的假冒爱马仕、卡地亚等注册商标的项链、手镯等饰品。经审计，自2011 年8月起至2012 年6 月，被告人缪银华通过该网店销售假冒爱马仕、卡地亚等饰品，扣除虚假交易后的销售金额共计人民币24万余元。2012 年6 月8 日，公安人员将被告人缪银华抓获，并查获爱马仕、卡地亚等饰品共272 件，经确认均为假冒爱马仕、卡地亚注册商标的商品。 非法经营数额计算规则：本案中，被告人缪银华通过在淘宝网上开设网店的方式，对涉案假冒注册商标的商品进行销售，依据《知识产权解释》第十二条之规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。但本案中，在网店实际销售的过程中，存在虚假交易的情况，即实际的销售金额系小于网店展现的销售金额。因此，对此虚假交易的部分，在销售金额中予以扣除，最终依照扣除虚假交易金额后的实际销售金额予以认定。 2. 制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。 案例二：（2019）黔刑终174号 刘某、周某销售假冒注册商标的商品案 2018年5月至8月，被告人刘涛、周光合谋做假酒生意，先后从安徽省合肥市汪宇波处和湖北省随州市雷良军处购买假冒贵州茅台酒，通过深圳厚拓广告公司、厦门多多推科技有限公司、重庆天石在线广告传媒有限公司、重庆鼎盛天下科技有限公司等在“凤凰”、“UC”、“百度”等网站发布销售广告，以每件2,650元至5,188元的价格进行销售，再通过江苏省常熟德邦物流有限公司辛庄营业部发给购买人，常熟德邦物流有限公司代收货款后支付给刘涛、周光。刘涛负责管账，周光负责销售，至2018年8月23日，被告人刘涛、周光共计销售假冒贵州茅台酒322件，常熟德邦物流有限公司为其代收货款1,633,283元。 2018年8月26日，绥阳县公安局在江苏省常熟市杰邦服饰有限公司三楼仓库、辛庄镇谭塘村俞仁国家出租房和辛庄镇新阳大道63号德邦物流营业部二楼查获刘涛、周光存放的假冒贵州茅台酒共计170件（1020瓶）。经鉴定，不是贵州茅台酒股份有限公司生产包装。 非法经营数额计算规则：本案中，除已销售成功的金额为1,633,283元的226笔假冒贵州茅台酒之外，还存在170件尚未销售的假冒贵州茅台酒。对于该170件假冒贵州茅台酒的货值金额，具体结合周光关于常熟德邦物流单号记录上“应退金额在5,200元以上的就是一次性发的2件茅台酒，在5,200元以下的金额一次性发的是一件茅台酒”的供述、刘涛“全部以德邦物流提供的数量和周光交代的为准”的供述，以及常熟德邦物流单号记录上应退金额在5,200元以上的订单为96笔的记载，足以证明二人共计销售涉案假冒贵州茅台酒为322件，实际销售平均价格为5072.3元。依据《知识产权解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，得出尚未销售的170件假冒贵州茅台酒的货值金额应为862,291元。 另一方面，若“侵权产品的标价”与“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”均可调查清楚，则应如何认定？笔者认为，在《知识产权解释》第十二条的规定当中，“侵权产品的标价”与“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”之间的连接词系“或”，即两者之间系并列关系，而不存在递进顺序的关系。因此，在两种价格均可查清的情况下，则应当依据有利于被告人的原则就低认定。 3. 侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 案例三：（2016）粤03刑终2881号 陈啸、左强假冒注册商标案 2015年6月底，被告人陈啸开始租用深圳市福田区某某村68栋307房，从华强北市场收购二手苹果手机及手机显示屏、耳机、充电线及带有苹果注册商标的外包装盒等配件，并雇用他人，通过更换手机屏幕等配件组装苹果手机，再使用带有苹果注册商标的外包装盒包装之后，通过淘宝网店“标准数码HK”对外销售。 被告人左强与被告人陈啸系表亲关系，被告人左强明知被告人陈啸以上述方式更换、组装并销售苹果手机，而仍协助其负责淘宝网店“标准数码HK”的售后服务。 2015年11月9日深圳市公安局福田分局对深圳市福田区某某村68栋307房进行检查，现场抓获被告人陈啸、左强，查获疑似假冒苹果手机323部、手机屏幕10个、耳机、充电器等配件及带有苹果注册商标的包装盒若干。 经苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴别，其中102部iPhone6手机、29部iPhone6 Plus手机为更换了手机屏幕的假冒苹果公司苹果注册商标的产品,10个手机屏幕及包装盒（包括内附的耳机、适配器及连接线）均为假冒苹果公司苹果注册商标的产品。 非法经营数额计算规则：本案中，被告人陈啸辩称，其销售涉案手机的价格区间为1850元-4150元，根据新旧程度、型号、颜色、版本、内存等要素，具体区分有300余种价格；被告人左强辩称其等销售涉案手机的价格区间为2150-3800元不等；证人朱某青证称涉案手机的销售价格区间为2150-4650元不等；证人陈某、李某豪证称不清楚具体销售价格。这表明，被告人及证人关于实际销售价格区间的陈述差异较大，且具体销售价格种类繁多。且被告人陈啸当庭辩称，淘宝销售记录中记载的是大部分没有更换过配件的手机销售记录，而淘宝销售记录的品名中亦显示为二手原装手机，无法与涉案131部被更换过屏幕的组装手机形成价格印证关系。因此本案无法查清侵权产品的实际销售价格，依据《知产解释》第十二条之规定，应按被侵权产品的市场中间价格计算本案非法经营数额。 综上所述，对假冒商标类犯罪非法经营数额的认定，并非针对涉案侵权产品、部分假冒配件或包装盒本身价值的确认，而是对假冒注册商标所及侵权产品整体标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。 作者：陈一见 靖霖杭州所 实习律师 继续交流 作者：倪雨苗 靖霖杭州所 副主任 继续交流 点击阅读系列文章 【理论研讨】黄毅婕、徐鸳：假冒注册商标类犯罪辩护系列研究（一） “双相同”的认定 【理论研讨】陈溢、倪雨苗：假冒注册商标类犯罪辩护系列研究（二） ：既遂与未遂的认定 文字编辑及校对｜陈一见、倪雨苗、王良宝 排版设计｜马若熙 常年招聘刑辩英才 您也可以通过以下方式找到我们： 联系人｜郑女士 靖霖刑事律师机构，由浙江靖霖律师事务所、上海靖予霖律师事务所及其分所共同设立，只从事刑事业务（刑事辩护、刑事代理、刑事合规），总部设在上海靖予霖律师事务所。机构在北京、上海、杭州、南京、宁波、济南、昆明、武汉、贵阳、广州、温州、绍兴、义乌、天津设有办公室，长春、福州、西安办公室正在设立中，拥有律师300余人。出版专业书籍十本，有大量刑案及项目积累，办案经验丰富，技术精湛，奉行“专业、兢业、优质”服务理念，相靖予霖。 专业 |优质 | 兢业 杭州：滨江区江南大道4760号亚科中心B座15、16层 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