近似商标追诉-近似商标转让了一件

根据《中国商标品牌战略年度发展报告（2017）》显示，我国2017年商标注册申请继续快速增长，全年商标注册申请总数量达574.8万件；异议申请数量也持续走高，全年商标局共收到异议申请72575件，审查完成异议案件63004件，其中异议成立1.7万件，部分成立4489件，不成立4.1万件，由此可知异议成立率（包括部分成立）仅为34.1%。根据2017年的商标异议申请和结果的数据可知，目前大部分商标异议申请是不成立的。

但依据《商标法》规定，申请人有权依法针对初步审定公告的商标提出异议，商标局应自公告期满之日起12个月内做出是否准予注册的决定，有特殊情况的，经批准还可以延长6个月。也就是说，一旦初审公告的商标被提起异议，有可能会在初审公告期满18个月后才收到关于商标异议的决定。如果被异议人对不予注册决定不服的，还可以向商评委申请复审，商评委则应在收到申请之日起12个月内做出复审决定，有特殊情况的，经批准也可延长6个月。也就是说，有可能再过18个月才能收到不予注册的复审决定。如果被异议人对于商评委决定还不服的，还可以向人民法院提起行政诉讼。由此可见，这一系列程序对于商标申请人来说是相当漫长的，可能最终走下来需要好几年的时间。如果最终异议不成立而准予注册，则异议程序会对该商标的权利取得产生巨大影响。

由于商标异议制度的存在，使得商标申请人获得注册商标专用权的历程可谓绝非坦途。为了避免打击商标注册人的积极性和防止恶意侵权人在商标申请期间给权利人的合法权益造成不可挽回的损害，2013年《商标法》第36条第2款规定“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告3个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”该条款对“经审查异议不成立而准予注册的商标”的商标专用权起算日有明确规定，即“自初步审定公告三个月期满之日”。但通常情况下，我们认为商标的实际获得注册的时间是商标的注册公告日。

由此可知，“经异议后准予注册的商标”的商标专用权起算日与注册公告日并非同一天，二者之间往往会间隔相当长的一段时间，这两个时间点的不同以及这段时间的存在致使该类商标在商标授权确权程序以及民事诉讼程序中区别于其他普通注册商标。

在商标续展程序中，对于经异议后准予注册的商标，为了能适时完成商标续展的申请和缴费，商标权利人或代理机构应当牢记该类商标的10年有效期应当从初步审定公告3个月期满之日起计算，而非从商标注册公告日起计算。

根据商标法实施条例第66条第3款，对于经异议后准予注册的商标，在注册商标撤销程序中，以没有正当理由连续3年不使用为由，申请撤销经异议后准予注册的商标的，最早起算时间应当从该类商标的注册公告日起计算，而非从商标专用权起算日日起计算。

在无效程序中，以违反相对拒绝注册理由，请求宣告经异议后准予注册的商标无效的，也应当从该类商标的注册公告之日起计算最长时限5年，而非从商标专用权起算日起计算。

在商标侵权诉讼中，经异议后准予注册的商标，其商标专用权起算日和注册公告日对于诉讼双方亦有特别意义。

1. 对于在初审公告期满后、准予注册决定做出前发生的使用行为，是否有权追究使用人的商标侵权责任

根据前述条款规定，对于自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前这段时间内，使用人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为，商标注册人无权追溯；但因使用人的恶意而给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。

在“刘悦与北京老人头日用化学有限公司侵害商标权纠纷一案”【一审案号：（2016）吉01民初640号，二审案号：（2017）吉民终413号，再审案号：（2017）最高法民申4624号】中，原告在申请注册涉案商标期间，被告曾针对涉案商标提起异议，经商评委异议复审，并经北京一中院一审、北京高院二审、最高院再审审查，最终确认涉案商标予以注册，据此原告享有涉案商标专用权。最高院在本案的民事裁定书中认定，涉案商标初步审定公告日期为2008年11月13日，原告于2009年2月14日起取得商标专用权，涉案商标于2015年1月28日被准予注册。原告无权追究被告自2009年2月14日至2015年1月28日期间在相同或类似商品上使用与涉案商标相同或近似标志的侵权责任。

在“拉菲罗斯柴尔德酒庄与上海保醇实业发展有限公司侵害商标权纠纷一案”【一审案号：（2015）沪知民初字第518号】中，原告曾于2007年7月26日申请“拉菲”商标，于2014年1月27日初审公告，后因被提异议，2017年3月20日才获注册公告。上海知产法院认为，本案被告对“拉菲特”标志的使用主观恶意明显，结合上述商标法第36条第2款规定的立法本意以及对未注册驰名商标的侵害确实也给权利人造成损失的实际情况，本案中两被告应自其侵权行为发生时起根据商标法的相关规定对原告予以赔偿。

可见，对于“经审查异议不成立而准予注册的商标”，具体而言，就使用人在涉案商标初审公告期满后、准予注册决定做出前实施的商标使用行为，商标注册人是无权追究其商标侵权责任的，但如果使用人恶意给商标注册人造成损失的，可以要求使用人赔偿在此期间所造成的损失。因此可见，商标注册人在这段时间是无权追究使用人商标侵权责任的，但可以有条件地索求赔偿。

2. 对于不具追溯力期间发生的使用行为，商标注册人还可以通过主张不正当竞争来维权

对于发生在初审公告期满后、准予注册决定做出前的使用行为，虽然商标注册人不能追究使用人的商标侵权责任，但可以选择主张不正当竞争来维护在此期间的合法权益。

在“上海故事丝绸发展有限公司等与上海兵利服饰有限公司擅自使用知名商品特有名称纠纷一案”【一审案号：（2016）沪0115民初56477号，二审案号：（2017）沪73民终237号】中，涉案商标初审公告时间为2015年5月27日，在公告期间经案外人提起异议，商标局于2016年12月7日做出准予注册决定，并于2017年2月13日做出注册公告。一审法院认为，现有证据证明原告指控被告实施不正当竞争行为期间发生在涉案商标的公告期满之日后、商标准予注册决定做出前，属于不具追溯力的期间，故原告有权依据反不正当竞争法的规定主张权利。

可见，在无法证明此期间使用人的恶意时，商标注册人可以选择其他权利基础来维护自己在此期间的合法权益，并请求获得赔偿。而商标注册人此时需要注意的是，应正确计算商标专用权起算时间和商标注册公告时间，这是其他权利基础和商标权衔接的时间点。

与上述情形相反的是，在被诉标识经历异议的一审或二审程序被准予注册但最终又被再审推翻的情况下，该商标的使用人被异议人追诉的时候，被告有没有可能以什么抗辩理由呢？

在商标授权确权程序中，商标异议往往前后需要经历商标局、商评委、北京知产法院、北京高院乃至最高院的审理后方能最终确定是否能够准予注册，其间不同程序中出现反复乃至相冲突的认定也在所难免。笔者认为如果被诉标识有经异议准予注册后最终又不予注册情形的，使用人可以基于对行政决定或司法判决的信赖而在特定期间内合法使用被诉标识，根据权利人主张的侵权时间可以提出相应的侵权抗辩。

在“无锡济民可信山禾药业股份有限公司与南京亿华药业有限公司侵害商标权纠纷一案”（以下简称“无锡济民案”）【一审案号为：（2017）徐民三（知）初字第1321号，二审案号为：（2017）沪73民终299号】中，被诉标识曾经异议后准予商标注册，但后来商评委又根据最高人民法院的再审判决，重新做出了被诉标识不予核准注册的裁定。关于被告在被诉标识获得商标注册后至被撤销前这一期间对被诉标识的使用行为是否构成侵权，上海知产法院认为，在主观上不存在恶意的情况下，商标局或商评委关于准予商标注册的决定对于商标权人在内的社会公众均具有一定的公信力，因信赖商标注册部门的决定而实施的相关商标使用、许可、转让或者保护等行为应当受到保护，不能因为注册商标之后被撤销或无效而使得原本合法的行为转变为侵权行为，否则基于注册商标而进行的各种市场活动将缺乏稳定性和可预期性，不利于市场主体的交易安全。

但是，商标法第7条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。如果商标注册人在申请商标注册时或者使用注册商标时，主观上存在恶意，即明知其申请注册或使用的商标侵害他人在先权利，那么上文提及的商标注册人值得保护的信赖利益便不复存在。因此，商标不予注册、被撤销或无效的决定、裁定等对于注册商标被撤销或宣告无效前的使用行为是否具有溯及力，也应取决于注册商标权利人申请或使用商标是否具有恶意。

通过“无锡济民案”可知，在商标侵权诉讼中，对于经异议准予注册后最终又不予注册的被诉标识而言，如果使用人申请和使用被诉标识时不存在恶意，且基于对商标局或商评委的决定乃至人民法院生效司法判决的信赖而使用被诉标识的，使用人可以主张在被诉标识注册商标被最终裁定不予核准注册前的使用行为不构成商标侵权，至少不承担赔偿责任。

综上所述，经审查异议不成立而准予注册的商标在授权确权程序和民事诉讼程序中与其他普通商标有诸多不同之处，主要体现在获得注册专用权起算时间、主张构成商标侵权时间、是否可以主张获得赔偿等方面。商标异议制度的设立初衷是充分发挥社会监督的优势，做到为商标局的实质审查程序查缺补漏，但根据《中国商标品牌战略年度发展报告（2017）》的数据显示在商标局阶段我国异议申请的异议成立率（包括部分成立）仅为34.1%，虽然商标局做出的异议决定可能并非最终生效决定，但该数据也能说明商标异议制度有被滥用的可能性。

为了防止商标异议制度被恶意、随意滥用，维护被异议人的合法权益，法律规定此类商标的注册专用权应从初审公告三个月期满之日起算，同时考虑到善意第三人的合法权益，对此类商标的专用权效力做了有条件的限制。因此，对于商标权利人及其他相关方而言，正确计算和运用此类商标的商标专用权起算日和注册公告日以及二者之间的时间段是非常重要的，能够更好地维护各自的合法权益。

易智新

协办律师

陈德才

律师助理

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