冯某某被控假冒注册商标罪的法律分析 原创 李发嘉 广州雄鹰专利商标知识产权律师团 5月13日 【基本案情】 外文“S∧MSUNG”商标是韩国三星电子株式会社在中国大陆及境外分别注册的商标，均指定使用于打印机等商品上。 2013年3月开始，上诉人冯某某雇佣同案人陈加华、陈金华，未经注册商标所有人三星电子株式会社许可，在本市天河区天寿路154号A301房内，通过更换标签（英文标识更换为中文标识，但商标仍为外文“S∧MSUNG”）、破解系统加密程序、更换包装盒及条形码等方式，将韩国三星电子株式会社生产、但未授权在中国大陆境内销售的“S∧MSUNG”牌SCX-3405型号及SCX-3405F型号的打印机予以更换标签，分别改装成韩国三星授权在中国大陆销售的SCX-3401、SCX-3401FH型号而在中国大陆销售，改装后的打印机上的商标标识仍为“S∧MSUNG”，即打印机的商标未变。 2014年2月11日，公安机关根据举报，抓获同案人陈加华、陈金华，现场缴获已更改成SCX-3401型号的“S∧MSUNG”牌打印机50台、已更改成SCX-3401FH型号的“S∧MSUNG”牌打印机25台，以及准备用于改装成SCX-3401型的“S∧MSUNG”牌打印机50台（即从境外进口而尚未更改型号）。经鉴定，上述更改型号为SCX-3401、SCX-3401FH及准备更改型号而尚未更改为SCX-3401的“S∧MSUNG”牌打印机合计125台，价值人民币155,550元。 【法院判决】 （一） 一审判决 广州市天河区人民法院的一审判决认为，被告人冯某某结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。故一审判决被告人冯某某犯假冒注册商标罪，判处前面提及的刑罚。 （二） 二审判决 广州市中级人民法院的二审判决认为，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为。上诉人冯某某伙同同案人未经三星电子株式会社许可，通过更换标贴、包装盒、破解系统软件的方式，擅自将三星电子株式会社生产的打印机（型号）予以改装并销售，冯某某的确存在擅自使用三星电子株式会社注册商标的行为。但本案除了上诉人和同案人的供述曾提及破解打印机的加密程序外，没有其他证据证实打印机改动后的性能状况，现有证据不足以证实改装后的打印机与原装打印机之间在功能、外观等方面存在实质性差异，且足以影响使用该商品的消费者对三星电子株式会社注册商标的认同。因此，二审法院认为，冯某某在改装后的打印机上使用三星电子株式会社的注册商标，仍属于在注册商标所有人生产的商品上使用其注册商标的行为，不构成假冒注册商标罪。 【法律分析】 （一） 何以要保护商标专用权？我国刑法对假冒注册商标罪的构成规定如何理解？ 商标因此成为一种无形的智慧财产权，在国际上早已成为企业竞争的有力武器，并由国家立法加以保护。1804年，《法国民法典》第一次将商标权与其他财产权放在同样保护的地位，此后，英国、美国、德国、日本等国家也先后颁布《商标法》，对权利人的商标权加以保护。 我国《商标法》亦明确规定了商标权人对商标的垄断排他使用权等权利，商标权人有权将核准注册的商标使用于核定使用的商品上，并在授权区域内禁止其他任何人在其生产、制造或经营的相同或相似商品上未经授权而使用与商标权人的商标相同或相似的商标，从而阻止商标假冒人假冒商标权人的商标来销售自己制造的商品，从而保护商标权人的合法权益和保护消费者利益，同时也起到制止不正当竞争和维护正常市场竞争秩序的经济发展需要。 我国刑法规定了“假冒注册商标罪”，但本案两审法院对本案是否构成罪与非罪的认定完全不同。二审法院认为：“现有证据不足以证实改装后的打印机与原装打印机之间在功能、外观等方面存在实质性差异，且足以影响使用该商品的消费者对三星电子株式会社注册商标的认同”，因此认为：“冯某某在改装后的打印机上使用三星电子株式会社的注册商标，仍属于在注册商标所有人生产的商品上使用其注册商标的行为，不构成假冒注册商标罪。” 本案的关键是，使用的商标虽然是三星公司的注册商标（即相同商标），但商标商品不是冯某某等人生产、制造的相同商品，虽然对型号有更改，但也不属于冯某某等人生产、制造的相似商品，正如二审法院所认定的，冯某某等人更改了型号、条形码的商品“仍然属于三星公司的商品”，冯某某等人更改后的打印机与三星公司的原装打印机并未在功能及外观等方面存在实质性差异，亦即被更改的打印机仍属于三星公司的商品。因此，将三星公司的注册商标使用于三星公司的商品上，何罪之有？所谓“假冒”，就是以自己的相同或相似商品“冒充”商标权人的商标商品，在自己生产或销售的非商标权人生产、制造的相同或相似商品上使用与商标权人注册商标相同的商标，从而侵害商标权人的品牌竞争利益。 有人也许会说，境外销售的不同型号的打印机，三星公司并未授权在境内销售。其实，三星公司核准注册的商标并未核准使用于何种型号，而是仅核准使用于何种商品上，三星公司的外文文字的商标恰恰就是核准使用于打印机上。并且，三星公司是否授权在境内销售，那是三星公司的销售区域管理、控制问题，是对三星自己或其经销商而言的，如果三星公司通过自己或其经销商将商标商品首次出售后，其商标权就已经穷尽，自然就谈不上将其已经出售的商标商品再出售会对三星商标权的侵权问题，更谈不上假冒其注册商标的问题。当然，商标权穷尽，涉及国内穷极和国际穷尽问题，下面再论述这一问题。 本案除不应构成“假冒注册商标”犯罪外（至于是否涉及走私罪或制造、销售假冒伪劣商品罪，或者制造假冒注册商标罪，或者销售假冒注册商标的商品罪，则是另外一回事，控方并未指控，本案材料中亦无证据证明），其实本案涉及知识产权的平行进口问题。 （二） 知识产权的平行进口与商标侵权问题 知识产权具有地域性，商标权也不例外，仅在授权范围内具有排他效力。 一般来说，商标商品在授权地域内首次销售后，商标权人即不再拥有对商标商品的垄断销售权，商品所有人有权再次转售。但是，如果商标商品在境外销售后，被进口到国内，国内的商标权人以及独家经销商是否有权禁止这种商标商品进口？即是否有权排除进口商品在境内销售和争抢自己的市场份额？各国的法律、判例却有很大区别，这方面在欧美国家以及日本等国都有很多判例，并且不同时期、不同的法院的判决都有差异，具体不在此展开。允许平行进口的观点认为，平行进口不构成商标侵权，是允许的；反对平行进口的观点则认为，平行进口侵害了国内商标权人、授权经销商在授权地域内的垄断经营权（商标排他权），因此是不允许的，平行进口构成商标侵权。 由于商标等知识产权的地域性，同一商标权人会在不同国家布局相同的商标等知识产权，这些存在于不同国家或地区就同一主体授予知识产权，就构成了平行的知识产权。严格意义上的“平行进口”，是与授权经销渠道而言的，与授权经销渠道平行。但是，平行进口这一概念目前在世界许多国家已经不限于物理意义上的平行进口，不存在授权经销渠道的情形下也同样属于平行进口，正如本案中境外销售的该款三星打印机，三星并未授权经销商在中国境内销售一样。 国际公约TRIPs对于知识产权平行进口的问题，规定由成员国自行作出规定。我国现行《专利法》第十一条规定：“任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”，此条规定了专利权人的进口权，但并不意味着我国专利法禁止平行进口。《专利法》第六十九条规定：“专利产品由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，不视为侵犯专利权。”该规定表明，我国对专利实行“国际穷尽”原则，允许平行进口。 我国现行《商标法》虽然对平行进口问题并未作出明确规定，但是我国现行《商标法》亦未对商标商品的平行进口作出禁止性规定，按照“法无禁止即允许”的民商法理念，目前实践中一般把握的是商标平行进口并非商标侵权。当然，在法理上仍然存在一定争议，这个问题将来应该根据我国的国际贸易政策作出考量，并经由修改《商标法》予以明确，或者由最高法院作出司法解释。 由于冯某某案系检察机关指控的刑事案件，因此，本案是否涉及民事侵权问题不属于法院审理的范围。如果本案所涉商标商品系从境外由商标权人或其授权经销商销售后再进口（包括合法进口或水货非法进口），则按照国际穷尽原则，商标权人的全部商标专用权已经穷尽，不应存在侵害三星或其境内独家经销商的境内商标权问题，案涉被告之所以要进行改装，可能就是担心被追究法律责任（包括侵权责任和刑事责任，因为三星或其经销商在国内销售的打印机没有该款型号）。按照我国《商标法》的规定，本案不应构成商标侵权。至于水货问题，那是涉嫌走私的问题，已经不是商标侵权或商标犯罪的问题了。当然，本案中的证据材料亦不能证明本案被告人构成走私犯罪。 可见，知识产权法律问题，无论是民事、行政，还是刑事案件，首先必须对知识产权法律有深刻的理解和把握，才能保持裁判标准和裁判尺度的统一。我们欣慰地看到，最高法院正在全国法院大力推行知识产权民事、行政和刑事“三合一”审理机制，即知识产权案件，无论是民事案件，还是行政案件，或者刑事案件，都将统一由知识产权法院（或知识产权法庭）审理，这必将有利于加强对知识产权的保护和法律适用的统一。为此，最高人民法院于2020年4月15日发布了《关于全面加强知识产权司法保护的若干意见》，明确提出要深入推行“三合一”审判机制，建立和完善与知识产权民事、行政、刑事诉讼“三合一”审判机制相适应的案件管辖制度和协调机制，提供知识产权司法保护整体效能，把握不同诉讼程序证明标准的差异。 作者简介 李发嘉，西南政法大学毕业，民商法学硕士，从事律师执业20多年，亦曾在大型股份制企业担任法务总监数年，现为北京市盈科（广州）律师事务所资深专利商标知识产权律师，同时亦担任中国广州国际仲裁院的仲裁员。 李发嘉律师承办过中国最高人民法院、上海高级人民法院、广东高级人民法院、北京高级人民法院、北京第一中级法院/第二中级人民法院、北京知识产权法院、上海第一中级人民法院/第二中级人民法院、广州中级人民法院、云南省高级人民法院等法院审理的涉及专利、商标、著作权及不正当竞争案件，以及买卖合同、保理合同、贴现合同、进口押汇、票据、委托理财及外商投资和公司股权纠纷等案件，亦曾全程参与在香港高等法院、香港国际仲裁中心、伦敦LMAA及伦敦高等法院等审理的涉及境外收购、国际船舶买卖的合同纠纷案件。 此外，李发嘉律师还主办过国内A股IPO、上市公司重大资产重组、外资并购境内企业等资本市场及投融资法律业务，同时亦为多个PE/VC项目提供过法律顾问服务，涉及生物、化学、医药、能源、集成电路等领域。