商标近似的司法认定——评中粮集团有限公司诉烟台金装华夏葡萄酒有限公司侵害注册商标专用权案 原创 黄瑜瑜 中华商标杂志 2019-10-28 欢迎关注「中华商标杂志」，和我们一起分享专业知识 基 本 案 情 本案被诉侵权商品共涉及三款葡萄酒：“华夏瑰宝干红葡萄酒”“金奖华夏鼎干红葡萄酒”“华夏鼎干红葡萄酒”，均系烟台金装华夏葡萄酒有限公司生产。关于被诉侵权行为：“华夏鼎干红葡萄酒”瓶身正面标贴突出使用“华夏鼎”；“金奖华夏鼎干红葡萄酒”瓶身正面标贴突出使用“金奖华夏鼎”；“华夏瑰宝干红葡萄酒”“金奖华夏鼎干红葡萄酒”瓶身正面标贴分别使用“”“”。 裁判、 判 理 由 一审法院认为：经比对，被诉侵权商标与权利商标均不构成近似，故不构成侵权。 裁 判 结 果 一审法院判决：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。 案 例 注 解 认定商标的使用行为是否构成侵权，可遵循以下逻辑思路：被诉侵权行为系商标性使用（非商标性使用行为的不侵权抗辩：排除非商标性使用的描述性使用）→商标近似或商品类似或商品近似、商品类似+容易导致混淆（商标性使用的不侵权抗辩：排除未导致混淆的合理使用）；“两同”情形（商标相同+同一种商品）无需“容易导致混淆”作为构成要件→构成商标侵权。正本清源，首先回到本案商标侵权的构成要件上。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，属于侵害商标权的行为。故“近似+混淆”，是本案商标侵权认定的法定构成要件。按照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，人民法院应当综合考量：商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆。故商标的近似程度，既可以认定是否容易导致混淆；亦构成商标侵权认定的基础性、前提性要件事实。 一、权利商标的权利状况 （一）基本信息 中粮集团有限公司在第33类葡萄酒等商品上注册了一系列商标。其对烟台金装华夏葡萄酒有限公司提起的系列商标维权诉讼[2]（以深圳市中级人民法院生效案件为例），每案均以不同的注册商标作为权利基础。 3.（2019）粤03民终4242号（本案）权利商标：见下图。 （二）权利商标的知名度 二、商标的比对：“近似+混淆” （一）商标近似 2.商标近似，并非纯粹视觉效果上的近似，而是具有法律意义的混淆性近似。认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素组合结构的基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性作出判断。首先，被诉侵权商标与请求保护的注册商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定构成近似；被诉侵权商标与请求保护的注册商标整体上不近似，但请求保护的注册商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分来决定是否构成近似。其次，判断被诉侵权商标与权利商标是否构成近似，不仅应当考虑整体视觉效果上是否构成近似，还应当考虑案涉商标或其主要构成要素的显著性和知名度，从而决定是否需要采取比较权利商标与被诉侵权商标的主要部分的方式来判断二者是否近似。 （二）本案比对 被诉侵权商标与权利商标的比对详见下图附图4： 首先，“长城”一词亦属于惯常用语，属于公共领域的词汇，对权利商标发挥识别功能的作用不大，在比对中可不予考虑，本案应主要比对图形部分。其次，被诉侵权图形与权利商标的构图要素相同，均由城墙、烽火台、阁楼等元素构成。再者，从图形整体表达上看，构图、布局、线条等表达方式基本相同，整体视觉效果区别不大，构成近似。 三、商标近似（侵权）认定的其他考量因素 中粮集团有限公司在葡萄酒商品领域中，一直对“”“”“”注册商标进行持久的商业性维权，对烟台金装华夏葡萄酒有限公司使用“华夏鼎”“金装华夏鼎”文字商标、“”“ ”图形商标，提起一系列侵害注册商标专用权纠纷的诉讼。本案系典型案例之一：如何认定被诉侵权商标与权利商标是否构成近似；如何认定足以引起公众产生混淆的近似程度；如何对商标近似程度进行比对，均是审理中的关键点、疑点、难点。 商标法的核心价值是保护消费者，只要商标性使用行为不会造成相关公众的混淆和误认，消费者的权益不会受到损害，则不应认定构成侵权；反之，则构成侵权。同时，司法实践应鼓励公平竞争，促进市场良性发展，商标案件的审理均应充分考虑“权利人+相关公众（消费者）+竞争者”三方的利益平衡：如果在司法实践中把握不好商标近似认定的尺度，造成公共资源被权利人独占、垄断的不利后果，有违社会的公平正义，不利于共有智力成果的分享和传播；会不当增加竞争者的注意义务，破坏正常的市场竞争秩序，造成竞争市场的不当倾斜和失衡；权利人、竞争者、消费者的三角平衡关系会不当地倾向权利人，最后亦会导致商标法利益保护的失衡，悖离商标法的宗旨，最终损害相关公众（消费者）及全社会的整体利益。 注释： [1]本案被诉侵权商品与权利商标核定使用的商品均为葡萄酒，为同一种商品，故本文只论述“近似+混淆”；本案原告还提起被告使用“华夏”字号构成不正当竞争，鉴于本文案例撰写突出商标侵权主题，本文略去不正当竞争部分。本文涉及的生效判决均系深圳市中级人民法院作出。 作者单位：深圳市中级人民法院 2020年《中华商标》杂志正火热征订中， 欢迎广大读者踊跃订阅↓↓↓ ★ 立足商标 · 服务企业 · 面向社会 ★ ★企业实施商标战略的权威指南★企业实施商标战略的权威指南 订阅 ↓↓↓