喂——，漳州片仔癀、厦门中药厂：因“八宝丹”标识，相互伤害，不值得【附判决书梳理】 喂——，漳州片仔癀、厦门中药厂：因“八宝丹”标识，相互伤害，不值得【附判决书梳理】 IP控控 2019-08-28 编者按： 1、“片仔癀”，曾用名“八宝丹片仔癀”、“八宝丹（片仔癀）”。“片仔癀”产品长期由漳州片仔癀公司独家生产，“八宝丹”产品长期由厦门中药厂公司独家生产。 2、“片仔癀”商标最早核准注册于1989年8月20日，并被商务部认证为“中华老字号”，“片仔癀PENTZEHUANG”商标曾被国家商标局认定为驰名商标（药品 上）。 3、厦门中药厂自1989年起恢复生产“八宝丹”产品以来，“八宝丹”产品经其较大范围的推广，在药品行业已具有较高知名度。 4、据厦门中药厂提供的证据，《福建省食品药品监督管理局关于漳州片仔癀药业股份有限公司片仔癀有关问题的意见》显示，漳州片仔癀公司的“片仔癀”及厦门中药厂生产的“八宝丹”均是药品通用名称…… 5、2018年7月13日，漳州片仔癀公司向国家知识产权权提出“八宝丹”商标权无效宣告请求，2018（2019？）年厦门中药厂向国家知识产权局提出“片仔癀PIENTZE HUANG”商标权无效宣告请求。理由均为对方商标是产品通用名称…… 6、裁判文书网查询了一下，两家公司素无恩怨，因“八宝丹”标识相互伤害，只有输家，没有赢家。不值得。 双方诉讼时间轴 2019 5月8日 北京知产法院 北京知产发布“片仔癀PIENTZE HUANG”商标为药品通用名称案件开庭信息，该案未当庭宣判。 2019 4月25日 最高人民法院 2018 11月20日 北京知识产权法院 2018 7月30日 北京市高级人民法院 2018 7月30日 北京市高级人民法院 2018 2月28日 北京知识产权法院 （2017）京73行初3195号判决（二审案号：（2018）京行终2611号） 2018 2月28日 北京知识产权法院 （2017）京73行初3196号判决（二审案号：（2018）京行终2609号） 再审案最高法院的核心观点： 合议庭：王艳芳、钱小红、晏景 “八宝丹”为通用名称案核心观点（北京知识产权法院）： 本案中，在案证据表明“八宝丹”为国家保密品种和国家中药保护品种，目前国内仅有第三人生产，并不存在同业经营者普遍使用的情况。同时，相关药典与国家标准中关于“八宝丹”的介绍并不一致，不能稳定唯一的确定产品内容和属性。因此，原告提交的证据不足以证明“八宝丹”已成为法定的或者约定俗成的中药药品的通用名称。诉争商标未违反商标法第十一条第一款第（一）项的规定。 合议庭：周丽婷、刘秀娟、 刘敬文 以下是判决书正文 1 中华人民共和国最高人民法院 行政裁定书 （2019）最高法行申2808号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：漳州片仔癀药业股份有限公司。 住所地：福建省漳州市上街。 法定代表人：刘建顺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冰，北京翰道律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。 住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路*号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：龚丽娟，该局审查员。 被申请人（第三人）：厦门中药厂有限公司。 住所地：福建省厦门市同安区白云大道**号。 法定代表人：沈波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢晨，北京道宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄蕊，北京道宁律师事务所律师。 再审申请人漳州片仔癀药业股份有限公司（以下简称片仔癀公司）因与被申请人国家知识产权局、厦门中药厂有限公司（以下简称厦门中药厂）商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终2611号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 （二）厦门中药厂提交的证据不足以证明在被异议商标申请日前，厦门中药厂使用“八宝丹”并且已经达到“一定影响”的程度。 （三）从历史渊源及片仔癀公司“片仔癀”商标的知名度看，被异议商标的申请注册都具有正当性，不具有利用厦门中药厂商誉的恶意。 （四）被异议商标“八宝丹片仔癀”中含有片仔癀公司享有极高知名度的“片仔癀”商标，“片仔癀”构成被异议商标的主要识别部分，与“八宝丹”在标识方面存在根本性的区别。 厦门中药厂提交意见称， （二）在被异议商标申请日之前，厦门中药厂已经将“八宝丹”商标用于中药、成药等商品上，并具有一定影响。 （三）片仔癀公司已经长期停止使用“八宝丹”商标，不构成在先使用并有一定影响。片仔癀公司与厦门中药厂同处福建省，应当互相尊重各自的知识产权，不得触及对方的商标。片仔癀公司存在抢先注册的恶意，且其主观恶意已经在社会上形成一定影响力。 （四）被异议商标完整包含厦门中药厂在先使用并有一定影响的商标，构成近似，使用在类似商品上，容易使相关公众产生混淆误认。 综上，请求本院依法驳回片仔癀公司的再审申请。 本院经审查查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为，本案的争议焦点为：被异议商标的注册是否属于商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，应不予注册。 商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 综上，片仔癀公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回漳州片仔癀药业股份有限公司的再审申请。 审判长 王艳芳 审判员 钱小红 审判员 晏景 二〇一九年四月二十五日 法官助理 曹佳音 书记员 张栗萌 2 北京知识产权法院 行政判决书 （2018）京73行初6951号 原告：漳州片仔癀药业股份有限公司。 住所地：福建省漳州市上街。 法定代表人：刘建顺，董事长。（未到庭） 委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。（到庭） 委托诉讼代理人：郭嫚，北京翰道律师事务所实习律师。（到庭） 被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。 住所地：北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人：赵刚，主任。（未到庭） 委托诉讼代理人：龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭） 第三人：厦门中药厂有限公司。 住所地：福建省厦门市同安区白云大道97号。 法定代表人：沈波，董事长。（未到庭） 委托诉讼代理人：陈晓旭，厦门中药厂有限公司员工。（到庭） 案由：商标权无效宣告请求行政纠纷 本院受理时间：2018年7月13日 开庭审理时间：2018年9月26日 被诉裁定认定：诉争商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（一）项的规定，诉争商标予以维持。 原告诉称：诉争商标由汉字“八宝丹”构成，核定使用在“中药袋”等商品上。而“八宝丹”为常见的中医方剂名，诉争商标的申请注册容易使相关公众对商品性质作错误的理解，违反了商标法第十条第一款第（七）项的规定。“八宝丹”为中药古方，中药古籍书中均有相应记载，《中药大辞典方剂分册》等专业工具书、辞典中也将“八宝丹”列为商品名称。第三人生产的“八宝丹”产品商标为“鼎炉”，其也是将“八宝丹”作为商品名称进行使用的。故“八宝丹”属于药品通用名称，缺乏显著性，违反了商标法第十一条第一款第（一）项的规定。请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。 被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人述称:同意被诉裁定，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明: 一、诉争商标 1．注册人：第三人 3．申请日期：2014年5月29日 4．注册日期：2017年5月7日 5．标识：八宝丹 6．核定使用商品（第5类）：中药袋 二、其他事实 行政阶段，原告向被告提交了以下主要证据： 1．《中医大词典方剂分册》《简明方剂辞典》《中华名医方剂大全》中关于“八宝丹”记载，其中《中医大词典方剂分册》中关于“八宝丹”的介绍：《疡医大全》卷九方。珍珠（布包，豆腐煮一伏时）一钱，牛黄五分，象皮、琥珀、煅龙骨、轻粉各一钱五分，冰片三分，煅炉甘石三钱。为细末，撒疮口。功能生肌长肉。治疮疡，疮口不敛。 2．《中华人民共和国卫生部新药证书及生产批件》《国家药品监督管理局国家标准》等关于“八宝丹”记载，《国家药品监督管理局国家标准》显示“本品为牛黄、蛇胆、羚羊角、珍珠、三七、麝香等药味经加工制成的锭剂”，功能与主治为清利湿热，活血解毒，去黄止痛。 3．第三人百度百科、官网介绍。 4．“鼎炉牌”八宝丹产品图片。 第三人向被告提交了以下主要证据： 1．第三人历史演变资料，其中包括1964年“厦门市思明区人民委员会关于同意思明制药厂、跃进药厂合并的批复”；1965年福建省厦门市人民委员会发布的“市人委关于成立地方国营厦门中药厂的通知”；2002年“厦门市外商投资局关于同意变更设立中外合资厦门中药厂有限公司的批复”。 2．八宝丹各时期的包装盒、八宝丹销售合同、销售发票等。 诉讼阶段，第三人向我院提交了以下主要证据（序号续前）: 4．第三人历史演变资料，包括1988年吴玉出具的“关于‘片仔癀’的情况”的声明等。 5．第三人公司厂房、八宝丹产品包装盒。 6．1994年关于第三人获准生产八宝丹产品的审批材料。 7．2010年科学技术部、国家保密局颁发的关于八宝丹生产工艺及配方、八宝丹胶囊为秘密级国家秘密技术的证书。 8．2014年《福建省食品药品监督管理局关于漳州片仔癀药业股份有限公司片仔癀有关问题的意见》，其中提到厦门中药厂有限公司生产的八宝丹为国家保密品种和国家中药保护品种，公司在其药品“八宝丹”的包装中使用注册商标“鼎炉”，也是中国驰名商标。 9．商标评审委员会及法院作出的关于“片仔癀八宝丹”商标的若干裁定和判决。其中（2018）京行终2609号行政判决书认定：厦门中药厂有限公司提交的证据能够证明，在被异议商标“片仔癀八宝丹”申请日（2012年11月1日）之前，厦门中药厂有限公司已将“八宝丹”作为商标使用在中药成药等商品上并具有一定影响。漳州片仔癀药业股份有限公司申请注册被异议商标已构成商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。在案证据表明，除厦门中药厂有限公司外，目前国内尚无其他药品生产企业生产“八宝丹”产品，漳州片仔癀药业股份有限公司提交的证据不足以证明“八宝丹”已成为药品通用名称。 以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。 本院认为: 一、关于诉争商标申请注册是否违反商标法第十条第一款第（七）项的规定 根据商标法第十条第一款第（七）项的规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。 本案中，现有证据表明，“八宝丹”产品为第三人长期生产销售的中药产品，在相关公众中具有一定的认知度和影响力，且国内尚无其他企业生产“八宝丹”产品。诉争商标核定使用的“中药袋”商品与中药存在一定关联，相关公众一般不会对产品质量、产地等产生误认进而作出错误的购买决定。故诉争商标的申请注册未违反商标法第十条第一款第（七）项的规定，被告对此认定正确，本院予以支持。 二、关于诉争商标申请注册是否违反商标法第十一条第一款第（一）项的规定 本案中，在案证据表明“八宝丹”为国家保密品种和国家中药保护品种，目前国内仅有第三人生产，并不存在同业经营者普遍使用的情况。同时，相关药典与国家标准中关于“八宝丹”的介绍并不一致，不能稳定唯一的确定产品内容和属性。因此，原告提交的证据不足以证明“八宝丹”已成为法定的或者约定俗成的中药药品的通用名称。诉争商标未违反商标法第十一条第一款第（一）项的规定。被告对此认定正确，本院予以支持。 综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下： 驳回原告漳州片仔癀药业股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费一百元，由原告漳州片仔癀药业股份有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审判长 周丽婷 人民陪审员 刘秀娟 人民陪审员 刘敬文 二○一八年十一月二十日 法官助理 高雪 书记员 国佳 书记员 曾彩云 3 北京市高级人民法院 行政判决书 （2018）京行终2609号 上诉人（原审原告）：漳州片仔癀药业股份有限公司。 住所地：福建省漳州市上街。 法定代表人：刘建顺，总经理。 委托代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。 委托代理人：郭嫚，女，北京翰道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。 住所地：北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人：赵刚，主任。 委托代理人：龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人：厦门中药厂有限公司。 住所地：福建省厦门市同安区白云大道97号。 法定代表人：沈波，董事长。 委托代理人：谢晨，北京道宁律师事务所律师。 委托代理人：黄蕊，女，北京道宁律师事务所实习律师。 上诉人漳州片仔癀药业股份有限公司（简称片仔癀药业公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3196号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2014年6月18日，厦门中药厂有限公司（简称厦门中药厂公司）针对被异议商标向商标局提出异议，其主要理由为： 一、被异议商标中的“八宝丹”文字系厦门中药厂公司独有的商品标志，属于未注册商标，经过长期在先使用已经具有极高的知名度，被异议商标的注册行为是明显的抢注行为。 二、厦门中药厂公司为“八宝丹”商标的在先权利人，该商标虽属于未注册商标，但在市场上与厦门中药厂公司有密不可分的关系，被异议商标与厦门中药厂公司“八宝丹”商标属于近似商标，是对厦门中药厂公司“八宝丹”商标的抢注。 综上，厦门中药厂公司依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条、第九条第一款、第十五条第二款、第三十二条、《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条第二款等相关规定，请求对被异议商标不予核准注册。 厦门中药厂公司在异议阶段向商标局提交了以下主要证据： 证据1为厦门中药厂公司相关资质证书及厂房厂貌、产品图片等，其中包括营业执照、组织机构代码证、药品生产许可证以及药品GMP证书、公司简介等； 证据2为《福建省食品药品监督管理局关于漳州片仔癀药业股份有限公司片仔癀有关问题的意见》，该意见显示：“……漳州片仔癀药业股份有限公司及厦门中药厂有限公司两家均为国内知名的中药生产企业，漳州片仔癀药业股份有限公司生产的‘片仔癀’及厦门中药厂有限公司生产的‘八宝丹’均是国家药品监管部门正式批准的药品，两者的药品通用名称分别为‘片仔癀’和‘八宝丹’……”； 证据3为福建省食品药品监督管理局相关文件、《国家林业局国家工商行政管理总局公告》以及《国家林业局准予行政许可决定书》等； 证据4为片仔癀药业公司的控股子公司片仔癀（漳州）医药有限公司与厦门中药厂公司存在业务往来的证据材料，包括购销合同、中药材原料采购合同； 证据5为厦门中药厂公司历史沿革说明及证明材料，包括1951年营业证、商标注册批文、商标注册证、1964年关于同意药厂合并的批复、1965年关于成立地方国营厦门中药厂的通知、吴玉述1988年关于“片仔癀”的情况、2002年厦门市外商投资局关于同意变更设立中外合资厦门中药厂有限公司的批复、2004年《厦门市志》的相关页面以及“八宝丹”商标在先使用的证据，其中包括八宝丹产品外包装、销售合同、加工协议等； 证据6为被异议商标申请日前三年厦门中药厂公司相关数据材料，其中包括厦门中药厂公司2009-2011年统计证明、审计报告、国地税纳税证明等； 证据7为厦门中药厂公司2005-2011年关于八宝丹胶囊等产品的部分销售证明，包括购销合同及增值税专用发票等； 证据8为厦门中药厂公司2005-2011年部分广告宣传证明，包括合同、增值税专用发票以及在伞、笔记本、笔、纸巾盒、毛巾、气球、日历、宣传册、各类印刷品等上显示“八宝丹”字样的图片； 证据9为厦门中药厂公司检品名称为“八宝丹胶囊”的检验报告书、“八宝丹”商标国际注册材料以及外观设计名称为包装盒（八宝丹胶囊）的外观设计专利证书； 证据10为厦门中药厂公司在被异议商标申请日之前获得的部分荣誉证书及相关材料，其中包括厦门市优秀新产品奖、福建省优质产品称号、福建省用户满意产品等。 片仔癀药业公司向商标局提交了以下主要证据： 证据1为《芗城区志》部分页面内容，其中载明“……璞山岩寺僧秘制八宝丹（今名片仔癀），治伤自用兼济世……”； 证据2为《漳州市志》部分页面内容，其中第五章药材与药品中记载有八宝丹片仔癀的相关内容； 证据3为馨苑茶庄宣传单《璞山岩馨苑号八宝丹片仔癀》； 证据5为漳州制药厂1954年出品的僧帽牌璞山岩馨苑号《八宝丹片仔癀》包装盒、内标说明书； 证据6为1965年福建省卫生厅关于漳州制药厂使用“八宝丹片仔癀”的批复； 证据7为1977年版《福建省药品标准》，该标准中载有“八宝片仔癀”； 证据8为1966年（66）厦土出计字第2097号《中国福建省土产进出口公司厦门支公司函复僧帽商标注册问题》； 证据9为1981年漳州制药厂（81）漳药技字第01号《关于“八宝丹片仔癀”改名为“荔枝牌片仔癀”问题的报告》； 证据10为1984年（84）漳药第01号关于对省外贸易总公司《关于“荔枝牌”片仔癀商标使用问题座谈会情况汇报》一文提出异议的请示报告； 证据11为1990年（90）漳药办字第047号《关于厦门中药厂仿造“荔枝牌”漳州片仔癀生产“荔枝牌”八宝丹情况报告》； 证据12为闽卫药（1990）412号《关于更改“八宝丹”包装说明书内容的函》； 证据13为《工业企业普查登记表》； 证据14为福建省福州市中级人民法院庭前会议通知书以及民事起诉状； 证据15为商标局商标监（1999）45号《关于认定“片仔癀”商标为驰名商标的通知》； 证据16为商务部认定片仔癀药业公司“片仔癀”为中华老字号的证书； 证据17为国家药品监督管理局认定片仔癀药业公司“片仔癀”为国家一级中药保护品种证书； 证据18为漳州片仔癀制作技艺被列入国家级非物质文化遗产的证书等材料。 厦门中药厂公司向商标评审委员会提交了《关于八宝丹在IMS数据中的排序的说明》、国家食品药品监督管理总局办公厅食药监政信函[2015]631号《政府信息公开告知书》、北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）福建分所出具的关于2011-2013年度“八宝丹”广告宣传费支出情况专项审阅报告等材料作为证据。 厦门中药厂公司提交的在案证据尚不能证明被异议商标的注册构成商标法第十条第一款第（七）项所指之情形。另外，厦门中药厂公司称被异议商标的申请注册违反商标法第十五条第二款的主张，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。片仔癀药业公司与厦门中药厂公司在异议阶段及本案所提其他理由因缺乏事实与法律依据，商标评审委员会均不予支持。 依照商标法第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定：被异议商标不予核准注册。 原审诉讼中，片仔癀药业公司向法院提交了如下主要新证据： 证据1为1983年版《中医大辞典方剂分册》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”； 证据2为1989年版《简明方剂辞典》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”； 证据3为1990年版《中华名医方剂大全》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”； 证据4为1994年卫生部新药名称为“八宝丹”的《新药证书及生产批件》； 证据5为国家药品监督管理局1999年版《药品标准新药转正标准》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”、“八宝丹胶囊”； 证据6为《中华人民共和国药典》（2015年版一部）的部分页面内容，其上载有“片仔癀”、“片仔癀胶囊”等。 厦门中药厂公司向法院提交了如下主要新证据： 证据1为《福建省人民政府办公厅关于印发福建省中医药健康服务发展规划（2016-2020年）的通知》； 证据4为厦门市同安区统计局出具的证明，内容为厦门中药厂公司2009-2011年报送同安统计局的工业总产值以及主营业务收入情况； 证据5为厦门中药厂公司与片仔癀（漳州）医药有限公司签订的中药材原料采购合同； 证据6为《福建省人民政府关于印发福建省贯彻国家中医药发展战略规划纲要（2016-2030年）实施方案的通知》； 证据7为《中华人民共和国药典》（2010年版一部）中关于片仔癀及片仔癀胶囊的介绍； 证据8为关于片仔癀、八宝丹产品的介绍及说明书等； 证据9为《关于在全省范围内实施会计师事务所业务报备的通知》等材料。 此外，鉴于片仔癀药业公司提出的“八宝丹”系药品通用名称、不得作为未注册商标使用的主张未在商标不予注册复审程序中提出，商标评审委员会亦未对此进行审理，其上述主张不属于本案审理范围，故法院对此不予评述。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回片仔癀药业公司的诉讼请求。 商标评审委员会和厦门中药厂公司服从原审判决。 原审庭审中，片仔癀药业公司明确表示对第1431号判决第74页至第80页法院有关片仔癀药业公司及其生产的“片仔癀”历史沿革、厦门中药厂公司及“八宝丹”的历史沿革、片仔癀药业公司与厦门中药厂的历史纠葛情况的事实认定并无异议。 上述事实，有漳药技字第01号报告、庭审笔录、第1431号判决等证据在案佐证。 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。” 商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一、二款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。” 适用商标法第三十二条后半段时通常需要具备四个构成要件：1、他人未注册商标在被异议商标申请日之前已经使用并具有一定影响；2、被异议商标与在先商标相同或近似；3、被异议商标所使用的商品与在先商标使用的商品为同一种或者类似商品；4、被异议商标申请人具有恶意。 厦门中药厂公司的前身厦门中药厂自20世纪八十年代开始恢复生产“八宝丹”产品，厦门中药厂公司在本案中提交的自1989年起的“八宝丹”产品外包装图片，厦门中药厂与其他公司的“八宝丹”销售合同，2005年至2011年“八宝丹胶囊”购销合同及增值税专用发票等证据可以证明，在被异议商标申请日之前，厦门中药厂公司生产的“八宝丹”产品已经销售至福建、广东、浙江、山东、北京、天津等多个省份，销售范围广泛、销售数额较大。厦门中药厂公司提交的2005年至2014年“八宝丹”广告宣传的销售合同、加工承揽合同、采购合同、供货协议及增值税专用发票，2009－2011年各类医药杂志上的广告，对2011年至2013年厦门中药厂公司“八宝丹”广告宣传费支出情况的专项审阅报告，厦门中药厂公司及其“八宝丹”产品所获荣誉证书等证据可以证明，厦门中药厂公司的“八宝丹”产品在被异议商标申请日之前已经进行了较大范围的宣传推广，该商标在药品行业已具有较高知名度。艾美仕市场调研咨询（上海）有限公司出具的《关于“八宝丹”在IMS数据中排序的说明》载明，厦门中药厂公司生产的“八宝丹”在2011－2014年度在2009版《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》清肝胆湿热剂口服类品种中销售额排序第一。国家食品药品监督管理总局办公厅食药监政信函[2015]631号《政府信息公开告知书》载明，“八宝丹”的国内生产厂家为厦门中药厂公司。上述证据能够证明，在被异议商标申请日之前，厦门中药厂已将“八宝丹”作为商标使用在中药成药等商品上并具有一定影响。 被异议商标“片仔癀八宝丹”完整包含了厦门中药厂公司在先使用并有一定影响的“八宝丹”未注册商标标志，已构成近似商标。被异议商标指定使用的补药、人用药、药物饮料、医药用胶囊、医药制剂、医用药物等商品与厦门中药厂公司“八宝丹”标志在先使用的中药成药等商品在《类似商品和服务区分表》中同属0501群组，二者在产品原料、生产部门、销售渠道、消费群体等方面高度重叠，构成类似商品。片仔癀药业公司与厦门中药厂公司同处福建省，同为中药制药企业，片仔癀药业公司对于厦门中药厂公司在先使用并有一定影响的“八宝丹”商标理应知晓，在此情况下，片仔癀药业公司在补药、人用药等商品上申请注册被异议商标，其目的难谓正当。因此，被异议商标的申请注册已构商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，原审判决对此认定正确，片仔癀药业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 片仔癀药业公司主张其前身曾生产“僧帽牌八宝丹片仔癀”，但该产品已于1966年更名为“荔枝牌片仔癀”。自1966年产品更名后，片仔癀药业公司或其前身并未继续生产八宝丹产品，亦未将“八宝丹”作为商标继续使用，在长期停止使用的情况下，片仔癀药业公司所主张其在先使用的“八宝丹”商标的影响和声誉已经中断，不构成在先使用并有一定影响的商标或者在先权利。片仔癀药业公司有关该公司使用“八宝丹”的时间早于厦门中药厂公司、其使用具有正当性的上诉理由不能成立，本院不予支持。 人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，既包括行政行为的程序是否合法，又包括其实体是否合法，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。片仔癀药业公司在不予注册复审程序中并未提及“八宝丹”系药品通用名称这一理由，故该事由并非被诉决定的审查范围，亦不属于本案审理范围，原审法院对此不予审理并无不当。且在案证据表明，除厦门中药厂公司外，目前国内尚无其他药品生产企业生产“八宝丹”产品，片仔癀药业公司在本案中提交的证据亦不足以证明“八宝丹”已成为药品通用名称。因此，片仔癀药业公司有关厦门中药厂公司对“八宝丹”仅作为药品通用名称进行使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。片仔癀药业公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由漳州片仔癀药业股份有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 周波 审判员 俞惠斌 审判员 苏志甫 二〇一八年七月三十日 书记员 刘茜 4 北京市高级人民法院 行政判决书 （2018）京行终2611号 上诉人（原审原告）：漳州片仔癀药业股份有限公司。 住所地：福建省漳州市上街。 法定代表人：刘建顺，总经理。 委托代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。 委托代理人：郭嫚，女，北京翰道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。 住所地：北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人：赵刚，主任。 委托代理人：龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人：厦门中药厂有限公司。 住所地：福建省厦门市同安区白云大道97号。 法定代表人：沈波，董事长。 委托代理人：谢晨，北京道宁律师事务所律师。 委托代理人：黄蕊，女，北京道宁律师事务所实习律师。 上诉人漳州片仔癀药业股份有限公司（简称片仔癀药业公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3195号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2014年6月18日，厦门中药厂有限公司（简称厦门中药厂公司）针对被异议商标向商标局提出异议，其主要理由为：一、被异议商标中的“八宝丹”文字系厦门中药厂公司独有的商品标志，属于未注册商标，经过长期在先使用已经具有极高的知名度，被异议商标的注册行为是明显的抢注行为。二、厦门中药厂公司为“八宝丹”商标的在先权利人，该商标虽属于未注册商标，但在市场上与厦门中药厂公司有密不可分的关系，被异议商标与厦门中药厂公司“八宝丹”商标属于近似商标，是对厦门中药厂公司“八宝丹”商标的抢注。综上，厦门中药厂公司依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条、第九条第一款、第十五条第二款、第三十二条、《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条第二款等相关规定，请求对被异议商标不予核准注册。 厦门中药厂公司在异议阶段向商标局提交了以下主要证据： 证据1为厦门中药厂公司相关资质证书及厂房厂貌、产品图片等，其中包括营业执照、组织机构代码证、药品生产许可证以及药品GMP证书、公司简介等； 证据2为《福建省食品药品监督管理局关于漳州片仔癀药业股份有限公司片仔癀有关问题的意见》，该意见显示：“……漳州片仔癀药业股份有限公司及厦门中药厂有限公司两家均为国内知名的中药生产企业，漳州片仔癀药业股份有限公司生产的‘片仔癀’及厦门中药厂有限公司生产的‘八宝丹’均是国家药品监管部门正式批准的药品，两者的药品通用名称分别为‘片仔癀’和‘八宝丹’……”； 证据3为福建省食品药品监督管理局相关文件、《国家林业局国家工商行政管理总局公告》以及《国家林业局准予行政许可决定书》等； 证据4为片仔癀药业公司的控股子公司片仔癀（漳州）医药有限公司与厦门中药厂公司存在业务往来的证据材料，包括购销合同、中药材原料采购合同； 证据5为厦门中药厂公司历史沿革说明及证明材料，包括1951年营业证、商标注册批文、商标注册证、1964年关于同意药厂合并的批复、1965年关于成立地方国营厦门中药厂的通知、吴玉述1988年关于“片仔癀”的情况、2002年厦门市外商投资局关于同意变更设立中外合资厦门中药厂有限公司的批复、2004年《厦门市志》的相关页面以及“八宝丹”商标在先使用的证据，其中包括八宝丹产品外包装、销售合同、加工协议等； 证据6为被异议商标申请日前三年厦门中药厂公司相关数据材料，其中包括厦门中药厂公司2009-2011年统计证明、审计报告、国地税纳税证明等； 证据7为厦门中药厂公司2005-2011年关于八宝丹胶囊等产品的部分销售证明，包括购销合同及增值税专用发票等； 证据8为厦门中药厂公司2005-2011年部分广告宣传证明，包括合同、增值税专用发票以及在伞、笔记本、笔、纸巾盒、毛巾、气球、日历、宣传册、各类印刷品等上显示“八宝丹”字样的图片； 证据9为厦门中药厂公司检品名称为“八宝丹胶囊”的检验报告书、“八宝丹”商标国际注册材料以及外观设计名称为包装盒（八宝丹胶囊）的外观设计专利证书； 证据10为厦门中药厂公司在被异议商标申请日之前获得的部分荣誉证书及相关材料，其中包括厦门市优秀新产品奖、福建省优质产品称号、福建省用户满意产品等。 片仔癀药业公司向商标局提交了以下主要证据： 证据1为《芗城区志》部分页面内容，其中载明“……璞山岩寺僧秘制八宝丹（今名片仔癀），治伤自用兼济世……”； 证据2为《漳州市志》部分页面内容，其中第五章药材与药品中记载有八宝丹片仔癀的相关内容； 证据3为馨苑茶庄宣传单《璞山岩馨苑号八宝丹片仔癀》； 证据5为漳州制药厂1954年出品的僧帽牌璞山岩馨苑号《八宝丹片仔癀》包装盒、内标说明书； 证据6为1965年福建省卫生厅关于漳州制药厂使用“八宝丹片仔癀”的批复； 证据7为1977年版《福建省药品标准》，该标准中载有“八宝片仔癀”； 证据8为1966年（66）厦土出计字第2097号《中国福建省土产进出口公司厦门支公司函复僧帽商标注册问题》； 证据9为1981年漳州制药厂（81）漳药技字第01号《关于“八宝丹片仔癀”改名为“荔枝牌片仔癀”问题的报告》； 证据10为1984年（84）漳药第01号关于对省外贸易总公司《关于“荔枝牌”片仔癀商标使用问题座谈会情况汇报》一文提出异议的请示报告； 证据11为1990年（90）漳药办字第047号《关于厦门中药厂仿造“荔枝牌”漳州片仔癀生产“荔枝牌”八宝丹情况报告》； 证据12为闽卫药（1990）412号《关于更改“八宝丹”包装说明书内容的函》； 证据13为《工业企业普查登记表》； 证据14为福建省福州市中级人民法院庭前会议通知书以及民事起诉状； 证据15为商标局商标监（1999）45号《关于认定“片仔癀”商标为驰名商标的通知》； 证据16为商务部认定片仔癀药业公司“片仔癀”为中华老字号的证书； 证据17为国家药品监督管理局认定片仔癀药业公司“片仔癀”为国家一级中药保护品种证书； 证据18为漳州片仔癀制作技艺被列入国家级非物质文化遗产的证书等材料。 厦门中药厂公司向商标评审委员会提交了《关于八宝丹在IMS数据中的排序的说明》、国家食品药品监督管理总局办公厅食药监政信函[2015]631号《政府信息公开告知书》、北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）福建分所出具的关于2011-2013年度“八宝丹”广告宣传费支出情况专项审阅报告等材料作为证据。 厦门中药厂公司提交的在案证据尚不能证明被异议商标的注册构成商标法第十条第一款第（七）项所指之情形。另外，厦门中药厂公司称被异议商标的申请注册违反商标法第十五条第二款的主张，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。片仔癀药业公司与厦门中药厂公司在异议阶段及本案所提其他理由因缺乏事实与法律依据，商标评审委员会均不予支持。 依照商标法第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定：被异议商标不予核准注册。 原审诉讼中，片仔癀药业公司向法院提交了如下主要新证据： 证据1为1983年版《中医大辞典方剂分册》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”； 证据2为1989年版《简明方剂辞典》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”； 证据3为1990年版《中华名医方剂大全》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”； 证据4为1994年卫生部新药名称为“八宝丹”的《新药证书及生产批件》； 证据5为国家药品监督管理局1999年版《药品标准新药转正标准》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”、“八宝丹胶囊”； 证据6为《中华人民共和国药典》（2015年版一部）的部分页面内容，其上载有“片仔癀”、“片仔癀胶囊”等。 厦门中药厂公司向法院提交了如下主要新证据： 证据1为《福建省人民政府办公厅关于印发福建省中医药健康服务发展规划（2016-2020年）的通知》； 证据4为厦门市同安区统计局出具的证明，内容为厦门中药厂公司2009-2011年报送同安统计局的工业总产值以及主营业务收入情况； 证据5为厦门中药厂公司与片仔癀（漳州）医药有限公司签订的中药材原料采购合同； 证据6为《福建省人民政府关于印发福建省贯彻国家中医药发展战略规划纲要（2016-2030年）实施方案的通知》； 证据7为《中华人民共和国药典》（2010年版一部）中关于片仔癀及片仔癀胶囊的介绍； 证据8为关于片仔癀、八宝丹产品的介绍及说明书等； 证据9为《关于在全省范围内实施会计师事务所业务报备的通知》等材料。 此外，鉴于片仔癀药业公司提出的“八宝丹”系药品通用名称、不得作为未注册商标使用的主张未在商标不予注册复审程序中提出，商标评审委员会亦未对此进行审理，其上述主张不属于本案审理范围，故法院对此不予评述。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回片仔癀药业公司的诉讼请求。 商标评审委员会和厦门中药厂公司服从原审判决。 原审庭审中，片仔癀药业公司明确表示对第1431号判决第74页至第80页法院有关片仔癀药业公司及其生产的“片仔癀”历史沿革、厦门中药厂公司及“八宝丹”的历史沿革、片仔癀药业公司与厦门中药厂的历史纠葛情况的事实认定并无异议。 上述事实，有漳药技字第01号报告、庭审笔录、第1431号判决等证据在案佐证。 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。” 商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一、二款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。” 适用商标法第三十二条后半段时通常需要具备四个构成要件：1、他人未注册商标在被异议商标申请日之前已经使用并具有一定影响；2、被异议商标与在先商标相同或近似；3、被异议商标所使用的商品与在先商标使用的商品为同一种或者类似商品；4、被异议商标申请人具有恶意。 厦门中药厂公司的前身厦门中药厂自20世纪八十年代开始恢复生产“八宝丹”产品，厦门中药厂公司在本案中提交的自1989年起的“八宝丹”产品外包装图片，厦门中药厂与其他公司的“八宝丹”销售合同，2005年至2011年“八宝丹胶囊”购销合同及增值税专用发票等证据可以证明，在被异议商标申请日之前，厦门中药厂公司生产的“八宝丹”产品已经销售至福建、广东、浙江、山东、北京、天津等多个省份，销售范围广泛、销售数额较大。厦门中药厂公司提交的2005年至2014年“八宝丹”广告宣传的销售合同、加工承揽合同、采购合同、供货协议及增值税专用发票，2009－2011年各类医药杂志上的广告，对2011年至2013年厦门中药厂公司“八宝丹”广告宣传费支出情况的专项审阅报告，厦门中药厂公司及其“八宝丹”产品所获荣誉证书等证据可以证明，厦门中药厂公司的“八宝丹”产品在被异议商标申请日之前已经进行了较大范围的宣传推广，该商标在药品行业已具有较高知名度。艾美仕市场调研咨询（上海）有限公司出具的《关于“八宝丹”在IMS数据中排序的说明》载明，厦门中药厂公司生产的“八宝丹”在2011－2014年度在2009版《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》清肝胆湿热剂口服类品种中销售额排序第一。国家食品药品监督管理总局办公厅食药监政信函[2015]631号《政府信息公开告知书》载明，“八宝丹”的国内生产厂家为厦门中药厂公司。上述证据能够证明，在被异议商标申请日之前，厦门中药厂已将“八宝丹”作为商标使用在中药成药等商品上并具有一定影响。 被异议商标“八宝丹片仔癀”完整包含了厦门中药厂公司在先使用并有一定影响的“八宝丹”未注册商标标志，已构成近似商标。被异议商标指定使用的补药、人用药、药物饮料、医药用胶囊、医药制剂、医用药物等商品与厦门中药厂公司“八宝丹”标志在先使用的中药成药等商品在《类似商品和服务区分表》中同属0501群组，二者在产品原料、生产部门、销售渠道、消费群体等方面高度重叠，构成类似商品。片仔癀药业公司与厦门中药厂公司同处福建省，同为中药制药企业，片仔癀药业公司对于厦门中药厂公司在先使用并有一定影响的“八宝丹”商标理应知晓，在此情况下，片仔癀药业公司在补药、人用药等商品上申请注册被异议商标，其目的难谓正当。因此，被异议商标的申请注册已构商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，原审判决对此认定正确，片仔癀药业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 片仔癀药业公司主张其前身曾生产“僧帽牌八宝丹片仔癀”，但该产品已于1966年更名为“荔枝牌片仔癀”。自1966年产品更名后，片仔癀药业公司或其前身并未继续生产八宝丹产品，亦未将“八宝丹”作为商标继续使用，在长期停止使用的情况下，片仔癀药业公司所主张其在先使用的“八宝丹”商标的影响和声誉已经中断，不构成在先使用并有一定影响的商标或者在先权利。片仔癀药业公司有关该公司使用“八宝丹”的时间早于厦门中药厂公司、其使用具有正当性的上诉理由不能成立，本院不予支持。 人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，既包括行政行为的程序是否合法，又包括其实体是否合法，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。片仔癀药业公司在不予注册复审程序中并未提及“八宝丹”系药品通用名称这一理由，故该事由并非被诉决定的审查范围，亦不属于本案审理范围，原审法院对此不予审理并无不当。且在案证据表明，除厦门中药厂公司外，目前国内尚无其他药品生产企业生产“八宝丹”产品，片仔癀药业公司在本案中提交的证据亦不足以证明“八宝丹”已成为药品通用名称。因此，片仔癀药业公司有关厦门中药厂公司对“八宝丹”仅作为药品通用名称进行使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。片仔癀药业公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由漳州片仔癀药业股份有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 周波 审判员 俞惠斌 审判员 苏志甫 二〇一八年七月三十日 书记员 刘茜 5 北京知识产权法院 行政判决书 （2017）京73行初3195号 原告：漳州片仔癀药业股份有限公司。 住所地：福建省漳州市上街。 法定代表人：刘建顺，总经理。 委托代理人：许昇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。 住所地：北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人：赵刚，主任。 委托代理人：龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 第三人：厦门中药厂有限公司。 住所地：福建省厦门市同安区白云大道97号。 法定代表人：沈波，董事长。 委托代理人：谢晨，北京道宁律师事务所律师。 委托代理人：黄蕊，北京道宁律师事务所实习律师。 鉴于《民法通则》第四条与《反不正当竞争法》第五条第二款的有关规定已在《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中有所体现，故本案适用《商标法》相关条款予以审理。 厦门中药厂公司提交的在案证据尚不能证明诉争商标的注册构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指之情形。另外，厦门中药厂公司称诉争商标的申请注册违反《商标法》第十五条第二款的主张，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。片仔癀药业公司与厦门中药厂公司在异议阶段及本案所提其他理由因缺乏事实与法律依据，商标评审委员会均不予支持。 综上，依照《商标法》第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标不予核准注册。 原告片仔癀药业公司不服被诉决定向本院提起诉讼，其诉称：原告生产的“片仔癀”曾用名为“八宝丹片仔癀”、“八宝丹（片仔癀）”，二者既指同一商品亦指向同一厂家即原告，故诉争商标与“片仔癀”具有一致性，其申请注册不具有欺骗性，不会导致公众对商品质量等特点或者产地产生误认；“八宝丹”系药品通用名称，故其不得作为未注册商标使用，且第三人厦门中药厂公司一直将“八宝丹”三个字作为药品名称使用。因此，诉争商标的申请注册符合《商标法》的相关规定，被告商标评审委员会作出的被诉决定缺乏事实和法律依据，依法应予以撤销。综上，请求法院撤销被诉决定。 被告商标评审委员会辩称：原告在评审阶段并未提出“八宝丹”系药品通用名称的主张，且“八宝丹”不构成通用名称。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人厦门中药厂公司述称：同意被告在被诉决定中的认定，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明: 厦门中药厂公司针对诉争商标向商标局提出异议，其主要理由为：一、诉争商标中的“八宝丹”文字系厦门中药厂公司独有的商品标志，属于未注册商标，经过长期在先使用已经具有极高的知名度，诉争商标的注册行为是明显的抢注行为。二、厦门中药厂公司为“八宝丹”商标的在先权利人，该商标虽属于未注册商标，但在市场上与厦门中药厂公司有密不可分的关系，诉争商标与厦门中药厂公司“八宝丹”商标属于近似商标，是对厦门中药厂公司“八宝丹”商标的抢注。综上，厦门中药厂公司依据《商标法》第七条、第九条第一款、第十五条第二款、第三十二条、《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第五条第二款等相关规定，请求对诉争商标不予核准注册。 厦门中药厂公司异议阶段向商标局提交了以下主要证据： 证据1为厦门中药厂公司相关资质证书及厂房厂貌、产品图片等，其中包括营业执照、组织机构代码证、药品生产许可证以及药品GMP证书、公司简介等； 证据2为《福建省食品药品监督管理局关于漳州片仔癀药业股份有限公司片仔癀有关问题的意见》，该意见显示：“……漳州片仔癀药业股份有限公司及厦门中药厂有限公司两家均为国内知名的中药生产企业，漳州片仔癀药业股份有限公司生产的‘片仔癀’及厦门中药厂有限公司生产的‘八宝丹’均是国家药品监管部门正式批准的药品，两者的药品通用名称分别为‘片仔癀’和‘八宝丹’……”； 证据3为福建省食品药品监督管理局相关文件、《国家林业局国家工商行政管理总局公告》以及《国家林业局准予行政许可决定书》等； 证据4为片仔癀药业公司的控股子公司片仔癀（漳州）医药有限公司与厦门中药厂公司存在业务往来的证据材料，包括购销合同、中药材原料采购合同； 证据5为厦门中药厂公司历史沿革说明及证明材料，包括1951年营业证、商标注册批文、商标注册证、1964年关于同意药厂合并的批复、1965年关于成立地方国营厦门中药厂的通知、吴玉述1988年关于“片仔癀”的情况、2002年厦门市外商投资局关于同意变更设立中外合资厦门中药厂有限公司的批复、2004年《厦门市志》的相关页面以及“八宝丹”商标在先使用的证据，其中包括八宝丹产品外包装、销售合同、加工协议等； 证据6为诉争商标申请日前三年厦门中药厂公司相关数据材料，其中包括厦门中药厂公司2009-2011年统计证明、审计报告、国地税纳税证明等； 证据7为厦门中药厂公司2005-2011年关于八宝丹胶囊等产品的部分销售证明，包括购销合同及增值税专用发票等； 证据8为厦门中药厂公司2005-2011年部分广告宣传证明，包括合同、增值税专用发票以及在伞、笔记本、笔、纸巾盒、毛巾、气球、日历、宣传册、各类印刷品等上显示“八宝丹”字样的图片； 证据9为厦门中药厂公司检品名称为“八宝丹胶囊”的检验报告书、“八宝丹”商标国际注册材料以及外观设计名称为包装盒（八宝丹胶囊）的外观设计专利证书； 证据10为厦门中药厂公司在诉争商标申请日之前获得的部分荣誉证书及相关材料，其中包括厦门市优秀新产品奖、福建省优质产品称号、福建省用户满意产品等。 片仔癀药业公司向商标局提交了以下主要证据： 证据1为《芗城区志》部分页面内容，其中载明“……璞山岩寺僧秘制八宝丹（今名片仔癀），治伤自用兼济世……”； 证据2为《漳州市志》部分页面内容，其中第五章药材与药品中记载有八宝丹片仔癀的相关内容； 证据3为馨苑茶庄宣传单《璞山岩馨苑号八宝丹片仔癀》； 证据5为漳州制药厂1954年出品的僧帽牌璞山岩馨苑号《八宝丹片仔癀》包装盒、内标说明书； 证据6为1965年福建省卫生厅关于漳州制药厂使用“八宝丹片仔癀”的批复； 证据7为1977年版《福建省药品标准》，该标准中载有“八宝片仔癀”； 证据8为1966年（66）厦土出计字第2097号《中国福建省土产进出口公司厦门支公司函复僧帽商标注册问题》； 证据9为1981年漳州制药厂（81）漳药技字第01号《关于“八宝丹片仔癀”改名为“荔枝牌片仔癀”问题的报告》； 证据10为1984年（84）漳药第01号关于对省外贸易总公司《关于“荔枝牌”片仔癀商标使用问题座谈会情况汇报》一文提出异议的请示报告； 证据11为1990年（90）漳药办字第047号《关于厦门中药厂仿造“荔枝牌”漳州片仔癀生产“荔枝牌”八宝丹情况报告》； 证据12为闽卫药（1990）412号《关于更改“八宝丹”包装说明书内容的函》； 证据13为《工业企业普查登记表》； 证据14为福建省福州市中级人民法院庭前会议通知书以及民事起诉状； 证据15为商标局商标监（1999）45号《关于认定“片仔癀”商标为驰名商标的通知》； 证据16为商务部认定片仔癀药业公司“片仔癀”为中华老字号的证书； 证据17为国家药品监督管理局认定片仔癀药业公司“片仔癀”为国家一级中药保护品种证书； 证据18为漳州片仔癀制作技艺被列入国家级非物质文化遗产的证书等材料。 片仔癀药业公司不服上述决定向商标评审委员会提出复审，其主要理由为：片仔癀药业公司生产的“片仔癀”曾用名为“八宝丹片仔癀”、“八宝丹（片仔癀）”，二者在历史上完全一致，既指同一商品亦指向同一厂家即片仔癀药业公司。“八宝丹片仔癀”与“片仔癀”具有一致性，此为相关公众熟知，诉争商标的注册没有欺骗性，不会导致公众对商品质量等特点或者产地产生误认。综上，片仔癀药业公司请求对诉争商标准予注册。 厦门中药厂公司向商标评审委员会提交了《关于八宝丹在IMS数据中的排序的说明》、国家食品药品监督管理总局办公厅食药监政信函〔2015〕631号《政府信息公开告知书》、北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）福建分所出具的关于2011-2013年度“八宝丹”广告宣传费支出情况专项审阅报告等材料作为证据。 2017年3月3日，商标评审委员会作出被诉决定，决定：诉争商标不予核准注册。 本案诉讼期间，片仔癀药业公司向本院提交了如下主要新证据： 证据1为1983年版《中医大辞典方剂分册》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”； 证据2为1989年版《简明方剂辞典》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”； 证据3为1990年版《中华名医方剂大全》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”； 证据4为1994年卫生部新药名称为“八宝丹”的《新药证书及生产批件》； 证据5为国家药品监督管理局1999年版《药品标准新药转正标准》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”、“八宝丹胶囊”； 证据6为《中华人民共和国药典》（2015年版一部）的部分页面内容，其上载有“片仔癀”、“片仔癀胶囊”等。 本案诉讼期间，厦门中药厂公司向本院提交了如下主要新证据： 证据1为《福建省人民政府办公厅关于印发福建省中医药健康服务发展规划（2016-2020年）的通知》； 证据4为厦门市同安区统计局出具的证明，内容为厦门中药厂公司2009-2011年报送同安统计局的工业总产值以及主营业务收入情况； 证据5为厦门中药厂公司与片仔癀（漳州）医药有限公司签订的中药材原料采购合同； 证据6为《福建省人民政府关于印发福建省贯彻国家中医药发展战略规划纲要（2016-2030年）实施方案的通知》； 证据7为《中华人民共和国药典》（2010年版一部）中关于片仔癀及片仔癀胶囊的介绍； 证据8为关于片仔癀、八宝丹产品的介绍及说明书等； 证据9为《关于在全省范围内实施会计师事务所业务报备的通知》等材料。 上述事实，有经庭审质证的诉争商标的商标档案、被诉决定、片仔癀药业公司提交的证据材料、厦门中药厂公司提交的证据材料等证据以及当事人陈述在案佐证。 本院认为： 根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标的申请注册是否构成《商标法》第三十二条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。 根据《商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 此外，鉴于原告提出的“八宝丹”系药品通用名称、不得作为未注册商标使用的主张未在商标不予注册复审程序中提出，商标评审委员会亦未对此进行审理，其上述主张不属于本案审理范围，故本院对此不予评述。 综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告漳州片仔癀药业股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费一百元，由原告漳州片仔癀药业股份有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审判长 张晓津 人民陪审员 刘敬文 人民陪审员 孙京伟 二〇一八年二月二十八日 法官助理 董欣 书记员 杜文婷 6 北京知识产权法院 行政判决书 （2017）京73行初3196号 原告漳州片仔癀药业股份有限公司。 住所地：福建省漳州市上街。 法定代表人：刘建顺，总经理。 委托代理人：许昇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。 住所地：北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人：赵刚，主任。 委托代理人：龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 第三人厦门中药厂有限公司。 住所地：福建省厦门市同安区白云大道97号。 法定代表人：沈波，董事长。 委托代理人：谢晨，北京道宁律师事务所律师。 委托代理人：黄蕊，北京道宁律师事务所实习律师。 鉴于《民法通则》第四条与《反不正当竞争法》第五条第二款的有关规定已在《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中有所体现，故本案适用《商标法》相关条款予以审理。 厦门中药厂公司提交的在案证据尚不能证明诉争商标的注册构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指之情形。另外，厦门中药厂公司称诉争商标的申请注册违反《商标法》第十五条第二款的主张，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。片仔癀药业公司与厦门中药厂公司在异议阶段及本案所提其他理由因缺乏事实与法律依据，商标评审委员会均不予支持。 综上，依照《商标法》第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标不予核准注册。 原告片仔癀药业公司不服被诉决定向本院提起诉讼，其诉称：原告系“八宝丹”最早的生产者和使用者，且其生产的“片仔癀”曾用名为“八宝丹片仔癀”、“八宝丹（片仔癀）”，二者既指同一商品亦指向同一厂家即原告，故诉争商标与“片仔癀”具有一致性，其申请注册不具有欺骗性，不会导致公众对商品质量等特点或者产地产生误认；“八宝丹”系药品通用名称，故其不得作为未注册商标使用，且第三人厦门中药厂公司一直将“八宝丹”三个字作为药品名称使用。因此，诉争商标的申请注册符合《商标法》的相关规定，被告商标评审委员会作出的被诉决定缺乏事实和法律依据，依法应予以撤销。综上，请求法院撤销被诉决定。 被告商标评审委员会辩称：原告在评审阶段并未提出“八宝丹”系药品通用名称的主张，且“八宝丹”不构成通用名称。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人厦门中药厂公司述称：同意被告在被诉决定中的认定，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明: 厦门中药厂公司针对诉争商标向商标局提出异议，其主要理由为：一、诉争商标中的“八宝丹”文字系厦门中药厂公司独有的商品标志，属于未注册商标，经过长期在先使用已经具有极高的知名度，诉争商标的注册行为是明显的抢注行为。二、厦门中药厂公司为“八宝丹”商标的在先权利人，该商标虽属于未注册商标，但在市场上与厦门中药厂公司有密不可分的关系，诉争商标与厦门中药厂公司“八宝丹”商标属于近似商标，是对厦门中药厂公司“八宝丹”商标的抢注。综上，厦门中药厂公司依据《商标法》第七条、第九条第一款、第十五条第二款、第三十二条、《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第五条第二款等相关规定，请求对诉争商标不予核准注册。 厦门中药厂公司异议阶段向商标局提交了以下主要证据： 证据1为厦门中药厂公司相关资质证书及厂房厂貌、产品图片等，其中包括营业执照、组织机构代码证、药品生产许可证以及药品GMP证书、公司简介等； 证据2为《福建省食品药品监督管理局关于漳州片仔癀药业股份有限公司片仔癀有关问题的意见》，该意见显示：“……漳州片仔癀药业股份有限公司及厦门中药厂有限公司两家均为国内知名的中药生产企业，漳州片仔癀药业股份有限公司生产的‘片仔癀’及厦门中药厂有限公司生产的‘八宝丹’均是国家药品监管部门正式批准的药品，两者的药品通用名称分别为‘片仔癀’和‘八宝丹’……”； 证据3为福建省食品药品监督管理局相关文件、《国家林业局国家工商行政管理总局公告》以及《国家林业局准予行政许可决定书》等； 证据4为片仔癀药业公司的控股子公司片仔癀（漳州）医药有限公司与厦门中药厂公司存在业务往来的证据材料，包括购销合同、中药材原料采购合同； 证据5为厦门中药厂公司历史沿革说明及证明材料，包括1951年营业证、商标注册批文、商标注册证、1964年关于同意药厂合并的批复、1965年关于成立地方国营厦门中药厂的通知、吴玉述1988年关于“片仔癀”的情况、2002年厦门市外商投资局关于同意变更设立中外合资厦门中药厂有限公司的批复、2004年《厦门市志》的相关页面以及“八宝丹”商标在先使用的证据，其中包括八宝丹产品外包装、销售合同、加工协议等； 证据6为诉争商标申请日前三年厦门中药厂公司相关数据材料，其中包括厦门中药厂公司2009-2011年统计证明、审计报告、国地税纳税证明等； 证据7为厦门中药厂公司2005-2011年关于八宝丹胶囊等产品的部分销售证明，包括购销合同及增值税专用发票等； 证据8为厦门中药厂公司2005-2011年部分广告宣传证明，包括合同、增值税专用发票以及在伞、笔记本、笔、纸巾盒、毛巾、气球、日历、宣传册、各类印刷品等上显示“八宝丹”字样的图片； 证据9为厦门中药厂公司检品名称为“八宝丹胶囊”的检验报告书、“八宝丹”商标国际注册材料以及外观设计名称为包装盒（八宝丹胶囊）的外观设计专利证书； 证据10为厦门中药厂公司在诉争商标申请日之前获得的部分荣誉证书及相关材料，其中包括厦门市优秀新产品奖、福建省优质产品称号、福建省用户满意产品等。 片仔癀药业公司向商标局提交了以下主要证据： 证据1为《芗城区志》部分页面内容，其中载明“……璞山岩寺僧秘制八宝丹（今名片仔癀），治伤自用兼济世……”； 证据2为《漳州市志》部分页面内容，其中第五章药材与药品中记载有八宝丹片仔癀的相关内容； 证据3为馨苑茶庄宣传单《璞山岩馨苑号八宝丹片仔癀》； 证据5为漳州制药厂1954年出品的僧帽牌璞山岩馨苑号《八宝丹片仔癀》包装盒、内标说明书； 证据6为1965年福建省卫生厅关于漳州制药厂使用“八宝丹片仔癀”的批复； 证据7为1977年版《福建省药品标准》，该标准中载有“八宝片仔癀”； 证据8为1966年（66）厦土出计字第2097号《中国福建省土产进出口公司厦门支公司函复僧帽商标注册问题》； 证据9为1981年漳州制药厂（81）漳药技字第01号《关于“八宝丹片仔癀”改名为“荔枝牌片仔癀”问题的报告》； 证据10为1984年（84）漳药第01号关于对省外贸易总公司《关于“荔枝牌”片仔癀商标使用问题座谈会情况汇报》一文提出异议的请示报告； 证据11为1990年（90）漳药办字第047号《关于厦门中药厂仿造“荔枝牌”漳州片仔癀生产“荔枝牌”八宝丹情况报告》； 证据12为闽卫药（1990）412号《关于更改“八宝丹”包装说明书内容的函》； 证据13为《工业企业普查登记表》； 证据14为福建省福州市中级人民法院庭前会议通知书以及民事起诉状； 证据15为商标局商标监（1999）45号《关于认定“片仔癀”商标为驰名商标的通知》； 证据16为商务部认定片仔癀药业公司“片仔癀”为中华老字号的证书； 证据17为国家药品监督管理局认定片仔癀药业公司“片仔癀”为国家一级中药保护品种证书； 证据18为漳州片仔癀制作技艺被列入国家级非物质文化遗产的证书等材料。 片仔癀药业公司不服上述决定向商标评审委员会提出复审，其主要理由为：片仔癀药业公司生产的“片仔癀”曾用名为“八宝丹片仔癀”、“八宝丹（片仔癀）”，二者在历史上完全一致，既指同一商品亦指向同一厂家即片仔癀药业公司。“八宝丹片仔癀”与“片仔癀”具有一致性，此为相关公众熟知，诉争商标的注册没有欺骗性，不会导致公众对商品质量等特点或者产地产生误认。综上，片仔癀药业公司请求对诉争商标准予注册。 厦门中药厂公司向商标评审委员会提交了《关于八宝丹在IMS数据中的排序的说明》、国家食品药品监督管理总局办公厅食药监政信函〔2015〕631号《政府信息公开告知书》、北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）福建分所出具的关于2011-2013年度“八宝丹”广告宣传费支出情况专项审阅报告等材料作为证据。 2017年3月3日，商标评审委员会作出被诉决定，决定：诉争商标不予核准注册。 本案诉讼期间，片仔癀药业公司向本院提交了如下主要新证据： 证据1为1983年版《中医大辞典方剂分册》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”； 证据2为1989年版《简明方剂辞典》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”； 证据3为1990年版《中华名医方剂大全》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”； 证据4为1994年卫生部新药名称为“八宝丹”的《新药证书及生产批件》； 证据5为国家药品监督管理局1999年版《药品标准新药转正标准》的部分页面内容，其上载有“八宝丹”、“八宝丹胶囊”； 证据6为《中华人民共和国药典》（2015年版一部）的部分页面内容，其上载有“片仔癀”、“片仔癀胶囊”等。 本案诉讼期间，厦门中药厂公司向本院提交了如下主要新证据： 证据1为《福建省人民政府办公厅关于印发福建省中医药健康服务发展规划（2016-2020年）的通知》； 证据4为厦门市同安区统计局出具的证明，内容为厦门中药厂公司2009-2011年报送同安统计局的工业总产值以及主营业务收入情况； 证据5为厦门中药厂公司与片仔癀（漳州）医药有限公司签订的中药材原料采购合同； 证据6为《福建省人民政府关于印发福建省贯彻国家中医药发展战略规划纲要（2016-2030年）实施方案的通知》； 证据7为《中华人民共和国药典》（2010年版一部）中关于片仔癀及片仔癀胶囊的介绍； 证据8为关于片仔癀、八宝丹产品的介绍及说明书等； 证据9为《关于在全省范围内实施会计师事务所业务报备的通知》等材料。 上述事实，有经庭审质证的诉争商标的商标档案、被诉决定、片仔癀药业公司提交的证据材料、厦门中药厂公司提交的证据材料等证据以及当事人陈述在案佐证。 本院认为： 根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标的申请注册是否构成《商标法》第三十二条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。 根据《商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 此外，鉴于原告提出的“八宝丹”系药品通用名称、不得作为未注册商标使用的主张未在商标不予注册复审程序中提出，商标评审委员会亦未对此进行审理，其上述主张不属于本案审理范围，故本院对此不予评述。 综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告漳州片仔癀药业股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费一百元，由原告漳州片仔癀药业股份有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审判长 张晓津 人民陪审员 刘敬文 人民陪审员 孙京伟 二〇一八年二月二十八日 法官助理 董欣 书记员 杜文婷 END IP控控判例查询说明： （1）在公众号对话框发送“最高法”，即可获得最高法院指导性案例汇编。 （2）在公众号对话框发送“法院”，即可获得地方各级法院判例汇编。 （3）在公众号对话框发送“2017”，即可获得2017年各级法院典型判例汇编。 欢迎扫码关注 文章已于2019-08-28修改