论司法审判中如何认定商标显著性 ——兼评《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》 第8、9、11条 论司法审判中如何认定商标显著性 ——兼评《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》 第8、9、11条 原创 芮松艳 法律适用 2018-02-07 芮松艳，北京知识产权法院法官。 摘要 传统类型商标（即平面商标）与非传统类型商标的显著性判断规则有所不同，传统类型商标着眼于商标含义的描述性，非传统类型商标则着眼于其表现形式。传统类型商标中具有直接描述性的标志不具有固有显著性，非传统类型商标整体上不具有固有显著性，除非达到驰名商标的程度具有获得显著性，否则不可获得注册。外文商标的显著性判断原则上以相关公众为判断主体，但亦应兼顾同业经营者利益。 关键词 传统类型商标 非传统类型商标 显著性 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“《商标授权确权行政案件若干问题的规定》”）已于2017年3月1日开始施行，该司法解释对于实践中存在的一些问题进行了明确，其中包括显著性问题。在《商标法》中，有关显著性的条款为第11条，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。其中，第1款是有关固有显著性的规定，第2款是有关获得显著性的规定。依据该规定，如果申请商标不具有“固有显著性”，但经过使用具有获得显著性，亦可以作为商标予以注册。该条款是商标显著性判断的基本条款，因其过于原则，对于实践中存在的很多问题均未予涉及，故很多此类案件的审理缺少统一规则。 为弥补这一缺陷，《商标授权确权行政案件若干问题的规定》对于包括显著性的判断主体、暗示性标志的显著性认定、三维标志的固有显著性及获得显著性认定等等均作了相应规定，具体体现在第8、9、11条。虽然2014年《商标法》对于可注册的商标类型持开放的态度，只要符合《商标法》的规定，各种类型的商标均具有被核准注册的可能性。但不同类型的商标显著性的认定规则并不相同，正因如此，下文中笔者将区分传统及非传统类型商标两种情形进行具体分析。〔1〕 一、传统类型商标的显著性认定 （一）直接描述性标志与暗示性标志的区别 虽然实践中通常认为暗示性标志属于具有固有显著性的情形，但一直以来均未被规定在法律或司法解释中，直至此次司法解释的出台才使得暗示性标志的显著性获得了法律确认，这无疑有利于统一此类问题的认识。但不可否认的是，因直接描述性标志与暗示性标志对于商品或服务的特点均具有描述作用，因此，在具体案件中面临的问题便在于，如何确定某一标志究竟属于直接描述性还是暗示性。实践中，这一问题在很多案件中亦是当事人的起诉或上诉的理由。 对这一问题的分析应着眼于对其含义的表达方式，而非相关公众是否可以根据该标志理解出相应含义。通常情况下，如果该标志系对某一含义的“常规表达”，则其属于直接描述性标志；否则，便属于暗示性标志。换言之，如果相关公众或同业经营者针对该含义会给出各不相同的表达，则可以认定其并非常规表达，属于暗示性标志。反之，则属于直接描述性标志。 之所以采用上述判断方式，一方面原因在于对于相关公众而言，其对于商品或服务特征相关表达的认知源于经营者的常规使用方式或人们习以为常的表达方式。通常情况下，具有普遍性的表达方式会使相关公众将其与商品或服务相联系，因此，只有该标志系对某一含义的“常规表达”的情况下，才不具有显著性。而从同业经营者角度，《商标法》禁止直接描述性标志的注册，其目的在于避免因某标志的注册而使得其他同业经营者无法正常描述商品或服务特征。但如果某标志系对某一商品或服务特征的非常规表达，则对该标志的注册通常不会影响同业经营者正常描述商品或服务特征。因此，对于同业经营者而言，亦只有该标志系对某一含义的“常规表达”，才属于直接描述性标志。 （二）商标显著性的判断主体 显著性的判断必然会涉及判断主体问题，因在一些情况下，不同判断主体针对同一标识的认知可能并不相同，进而对显著性问题得出不同结论，因此，判断主体的确定问题在一些案件中不可回避。 该规定中将中国相关公众作为外文商标显著性的判断主体，这一作法在通常情况下无疑是适用的，商标毕竟是相关公众用以识别商品或服务提供者的工具，因此，如果相关公众不会将某一标志作为商标识别，该商标显然不具备显著性。但不可否认的是，确实存在一些特殊情形（通常涉及的是外文商标），相关公众对于商标的含义并无认知，但其确为直接描述性词汇，甚至为该商品的通常名称，此时是否需要允许其注册，则不应仅仅考虑相关公众的认知，而应同时考虑经营者的正常经营需求。 之所以如此，原因在于显著性条款的目的除在于保障商标基本功能的实现外，亦在于避免损害同业经营者的合法利益，只是后一目的在实践中常被忽视。同业生产经营者在其生产经营的过程中，很有可能需要对其商品或服务进行描述，此种情况下其不可避免地会使用直接描述性标志。如果允许某个特定的经营者独占使用直接描述性标志，必然会直接影响其他同业生产经营者合理使用上述标志的权利。基于此，同业经营者的利益在显著性条款的适用中同样需要予以考虑。虽然实践中大多数情况下，相关公众与同业经营者对于具体商品或服务所具有特点的认知能力基本一致，但在认知能力不同的情形时，基于对经营者利益的考量，即便相关公众不具备认知能力，亦不宜仅以此为由便认定诉争标志具有显著性。 二、非传统类型商标的显著性认定 该规定中对于三维标志的固有显著性及获得显著性的认定均做了明确规定，这一规定实际上是对司法实践中现有作法的确认。虽然该条款中仅针对于三维标志，但实际上，上述规则对于其他非传统类型商标同样适用。 （一）非传统类型商标固有显著性的认定 该条款中之所以将三维标志不具有固有显著性作为一般性原则进行规定，其原因在于与传统类型商标固有显著性的判断着眼于商标含义的作法不同，包括三维标志在内的非传统类型商标固有显著性的认定，通常应着眼于相关公众是否会将“此类”标志作为“商标”认知这一角度。只有当相关公众会将该此类标志作为商标识别的情况下，才涉及到对该标志是否对商品或服务的“特点”具有直接描述性的认定。但实践中，无论是学术界或实务界，在谈及显著性问题时，通常关注后一层次的认定，即该标志是否具有直接描述性，却常常忽略前一层次的认知。但笔者要强调的是，前一层次的认知为显著性认定的根本前提。如果“某一类”标志整体上均不会被相关公众当作商标来认知，那么具体到特定的“某个”标志，其必然不可能具有《商标法》所要求的固有显著性。 非传统类型的商标之所以原则上不会被作为商标认知，源于“长期市场使用情形”对于相关公众认知能力的影响。众所周知，长期以来市场中使用的商标绝大多数均是平面商标，这种客观情形对于相关公众对商标的“外在表现形式”的认知具有决定性的影响。当相关公众在某一商品或服务上看到相关平面标志时很易将其作为商标认知，但如果其看到的是某商品的外观、包装或颜色，或听到商品所发出的声音，闻到商品所发现的气味，却通常并不会将其作为商标认知。在该标志未被大量使用的情况下，相关公众通常仅仅会将其认知为商品的外观、包装以及颜色、声音、气味等等，而不会将其当然地认为是指向某一商品的提供者。〔10〕这一情形充分说明，上述非传统类型的商标整体上并不会使相关公众将其作为商标认知。也正因如此，我国2001年之前的《商标法》中可注册为商标的标志类型仅限于“平面标志”，而不包括三维标志及其他非传统类型的商标。 现有判决中，法院亦多采用这一观点。如在涉及喷枪位置商标的案件中，商标说明中对于申请商标的描述为，“该商标由位于喷漆枪把手底部的蓝色标记组成；该标记呈盘状，从把手的三面都可见，厚约3-5mm，长和宽约10-20mm；图中可见的其他特征并不构成该商标的组成部分”（见下图）。对此法院指出，“申请商标的图形系喷枪图形中的一个部分，鉴于该部分在喷枪图形中整体所占比例很小，且须附着于该喷枪图形同时使用，故其使用在商品或服务上时，给消费者所带来的认知系该喷枪的整体图形，而非申请商标。据此，申请商标不具有商标所应具有的内在显著特征”。由该表述中可以看出，法院认为，因相关公众并不会将该特定位置作为商标认知，因此，申请商标不具有固有显著性。 不仅在涉及位置商标的案件中法院会持这一观点，在涉及三维标志的案件中亦是相同作法。三维标志通常包含以下三种方式：用作商品本身的形状（见下图1，指定使用商品为冰激淋等）；用作商品的包装（见下图2 ，指定使用商品为唇膏等）；用作商品或服务的装饰（见下图3， 指定使用商品为服装、箱子等）。 作为商品或服务的装饰使用的三维标志，相关公众虽不会将其识别为商品本身的形状或包装，但相关公众仍并非必然会将其作为商标识别，其是否会被当作商标识别仍要结合行业惯例予以判断，亦即该行业是否具有使用三维标志作为商标使用的惯例。如对于汽车行业而言，采用三维形式的车标已成为行业惯例，因此，如果在汽车类商品上注册三维标志，比较容易被认为具有固有显著性。但对于并无此惯例的行业而言，这一使用则通常会使相关公众认为其系商品的装饰，而非商标，仍不具有固有显著性。如在前文提到的小熊案中，法院认为，该标志使用在服装、箱子等商品上，“易使相关消费者认为其是商品装饰的一部分，而不会将其作为商标进行识别”，据此认定不具有显著特征。〔16〕 此外，在极为少见的涉及颜色组合商标的案件中，法院同样采用这一观点。如对于下图所示锯条商品颜色组合商标，法院认为该颜色组合不具有固有显著性，不应核准注册（见下图）。〔17〕 在此，要特别强调的是，此次司法解释第9条之所以规定，三维标志的“形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征”，其原因在于相关公众是否将此类非传统类型商标作为商标认知，与该标志本身是否新颖，是否为申请人所独创等等因素均无直接关系，即便该标志之前从未出现过，亦同样如此。这一点与平面商标具有显著性不同，平面商标的新颖与否直接决定了其固有显著性的高低，但对于非传统类型商标并非如此。在雀巢方形瓶三维标志案中，法院即明确阐述了这一观点，该判决指出，三维标志“是否系使用者所独创或其是否为臆造标志与其所具有的固有显著性的高低并无直接关系。……即便该三维标志从未在该类商品上使用过，相关公众仍会将其作为商品包装或商品本身的形状、装饰认知，至多会认为该商品包装或商品形状或装饰较为‘新颖’而已，却并不会因此将其作为商标认知”。〔18〕正因如此，萨塔公司在喷枪案起诉理由中所称申请商标“具有独创性和显著性，能够起到区分产品产源的作用”的主张显然是无法得出法院支持的。 （二）获得显著性的认定 与《商标法》的规定相比，司法解释更强调使用的“长期”及“广泛”。可见，获得显著性的判断关键在于标志知名度的认定。准确地说，在于该标志通过使用达到“何种”知名度程度才可以被认定其具有获得显著性。通常情况下，实践中掌握的标准是，如果使用者可以证明全国范围内该商品的相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已“广为知晓”，且能够将其与使用者之间建立起唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。因这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定。这一实际标准与第9条中所规定的“长期”及“广泛”的使用，系不同角度的界定，二者并无实质不同。 实践中，一些案件中已采用这一标准。如在“雀巢方形瓶”案中，法院指出，现有证据不仅无法证明雀巢公司在先使用的事实，亦无法证明诉争商标已被全国范围内调味品的相关公众广为知晓，因此，基于雀巢公司的举证，法院无法认定争议商标具有获得显著性。〔19〕 之所以设定这一标准，主要原因在于非传统类型的标志之所以不具有固有显著性，究其根源在于该类标志均具有识别作用之外的其他“固有”含义，且相关公众对上述“固有”含义均有所认知。例如，对于颜色组合标志而言，其本身固有的指代颜色这一含义使得相关公众通常会将其认知为商品或服务的颜色，而非商标。对于三维立体标志而言，其本身的固有含义常会使得相关公众通常将其认知为商品包装物或形状等，而非商标。对于具有直接描述性的平面标志而言，相关公众通常会基于其固有含义而认为该标志系对商品或服务的质量、原料、颜色等特点的描述，而非作为商标使用。此种情况下，使用者如希望相关公众对该类标志产生“商标”的认知，必须通过使用使该类标志的商标识别含义强于其“固有”的含义；而因为相关公众对于固有含义通常具有较为强烈的认知，故只有通过使用使该标志具有很高知名度时方可能达到这一效果。同时，如果同行业经营者具有使用这一标志的惯例（如通常会在商品上使用某一颜色组合，或使用某一包装），则相关公众对该类标志固有含义的认知会相应地被加深。此种情况下，则只有该标志的使用已具有更高的知名度时，该类标志在相关公众心目中所产生的商标的认知才可能超过其固有含义。基于此，有必要要求非传统类型商标的知名度达到驰名商标的要求。 三、结论 传统类型商标的显著性判断从含义角度着手，不具有显著性的情形限于具有直接描述性的标志，暗示性标志则不属于此种情形。该两类标志区分的关键并不在于相关公众是否可以根据该标志理解出相应含义，而在于其是否采用了常规表达方式。通常情况下，如果该标志系对某一含义的“常规表达”，则其属于直接描述性标志。否则，属于暗示性标志。传统类型商标的显著性判断主体原则上为相关公众，但对于外文商标而言，如果其确为直接描述性词汇，则即便相关公众不具有认知能力，基于对同业经营者合理经营利益的考虑，亦有必要认定其不具备显著性。 非传统类型商标固有显著性的判断并不从含义角度着手，而首先考虑相关公众是否会将此类标志作为“商标”认知。因长期以来市场中使用的商标绝大多数均是平面商标，这种客观情形使得相关公众对于商标的“外在表现形式”具有强烈认知，故其在看到商品的外观、包装或颜色，或听到商品所发出的声音，闻到商品所发现的气味时，通常并不会将其作为商标认知，基于此，非传统类型商标整体上不具有固有显著性。但非传统类型商标可以通过使用获得显著性，对于获得显著性的知名度要求基本等同于驰名商标。 注： 〔1〕这一划分虽并非法定分类，但从《商标法》的变化中不难看出这一区分。在1982年及1993年的《商标法》中，注册商标仅限于平面商标。2001年《商标法》将可注册的商标类型扩大到三维标志或颜色组合标志两种可视性标志，2014年《商标法》则将可注册商标扩展到声音、气味等非可视性标志。上述各种商标类型中，平面标志作为长期以来使用的商标类型，属于传统类型的商标，因此自始被规定在《商标法》中。而除此之外的三维标志、颜色组合标志、声音标志等等则属于非传统类型商标，随着《商标法》的修改而不断被引入。 〔2〕参见北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1501号行政判决书。 〔3〕参见北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2080号行政判决书。 〔4〕参见北京市高级人民法院（2005）高行终字第25号行政判决书。 〔5〕参见北京市高级人民法院（2013）高行终字第153号行政判决书。 〔6〕参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第1057号行政判决书。 〔7〕参见北京市高级人民法院（2013）高行终字第672号行政判决书。 〔8〕参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第5848号行政判决书。 〔9〕参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第668号行政判决书。 〔10〕当然，如果上述商标已经经过大量使用足以使相关公众将其对应到特定的提供者则另当别论，但此时其所产生的已是获得显著性，而非固有显著性。 〔11〕参见北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1272号行政判决书。 〔12〕参见北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第1348号行政判决书。 〔13〕参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第4299号行政判决书。 〔14〕参见北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第328号行政判决书。 〔15〕参见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第71号行政判决书。 〔16〕参见北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2205号行政判决书。 〔17〕参见北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第1084号行政判决书。 〔18〕参见北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第269号行政判决书。 〔19〕同上注。