跨境海淘商标侵权问题探究_进口商品 作者 | 黄秋平 高天 （本文4825字，阅读约需9分钟） 一、问题的背景：跨境海淘商标侵权问题讨论的必要 在经济全球化的背景之下，“互联网+”贸易模式的推进，跨境电商空前繁荣。海淘已经不仅仅局限于熟人之间的“一对一”代购采买，在互联网的举托之下，海淘已经形成一个成熟稳定的行业。此前海关总署新闻发言人李文魁在新闻发布会上公布的数据显示，2018年通过海关跨境电子商务管理平台零售进口商品总额达785.8亿元，增长39.8%元。如此巨大的体量表明，海淘已迅速蔓延至各电商平台，故而促成诸如天猫国际、京东海囤全球、网易考拉海购等平台的百花齐放。这些平台的运营模式与国内电商平台基本相同，都是依托原有的电商平台进行展示，当消费者进行点击之后，跳转进入跨境电商的平台，由入驻跨境电商平台的商户提供销售服务，而跨境电商平台与商户均非中国大陆注册的公司。因此，消费者能够足不出户就能享受到价格优势明显的进口产品，与此同时，产品质量的把控难，商标侵权问题浮出水面，售后保障不到位，权利救济困难等问题逐渐显现。本文以天猫国际为例，仅探讨跨境电商平台涉及的商标侵权问题。 二、问题的提出：跨境海淘模式可能引发的商标侵权 （一）跨境海淘过程中引发的思考——以“费雪”品牌为例 笔者作为资深跨境海淘的消费者，此前并未对此类问题予以关注，直至近来接触涉及跨境电商的商标侵权、著作权侵权案件，笔者才对此产生探究的兴趣。以天猫国际为例，笔者在淘宝APP中，点击“天猫国际”图标，进入页面后对“费雪”一词检索，检索结果显示与该品牌有关的所有产品。其中分为直营和非直营两种，直营产品系天猫国际进行销售，而非直营产品系天猫国际平台的入驻商户进行销售。在平台公示信息中对商户信息进行查询，可见该商户信息与国内平台商户相比，缺少可以查询主体营业执照等身份信息的“企业资质”一项。与此同时，天猫国际中，无论是直营亦或非直营，无一例外地在检索名称中使用了“费雪”一词，且在宣传页面上，也会在商品名称或者商品介绍中使用“费雪”一词。通过浏览页面和买家评价，均可见商品包装为原装包装，并未使用“费雪”中文标签。 据费雪牌官方旗舰店介绍，Fisher Price为美国著名的儿童玩具制造商，自1993年起已经成为Mattel美泰公司旗下的全资子公司。笔者对“费雪”、“”、“FISHER-PRICE”商标进行检索，检索结果显示，三枚商标均被美泰有限公司进行注册，类别为第28类健身器材，该类别包含娱乐品和玩具,不属别类的体育和运动用品,圣诞树用装饰品。那么，跨境电商在国内销售含有上述商标的商品，并在网站上进行展示、宣传的行为，是否侵犯了权利人的商标权？这个问题涉及平行进口问题，既关涉商标权人的利益，又关涉广大消费者的利益。而关于平行进口问题，司法裁判主流观点上基本能够认定不构成侵权，但是因进口问题不仅涉及单纯的买和卖本身，还涉及中间宣传、溯源码销涂等问题，使得衍生问题不断出现。下文，笔者将尝试对此类衍生问题进行探讨。 三、问题的探讨：跨境海淘可能涉及的商标侵权问题 （一）探讨基点——以跨境海淘销售者行为作为划分 跨境海淘销售者的行为主要包括：①产品网页宣传→②境外采买→③分装、贴签等针对商品本身的改变→④国际物流运输、正规入关→⑤售后服务（退换等）。在个别案件中，上述行为的顺序会有所不同。生产、假冒商品构成侵权自不待言，不在讨论范围之内，本文讨论的均为产品是正规渠道购入和流通的商品。在商品为合法取得的情况下，上述环节中，②、④、⑤环节中发生的争议较小，本文亦不作着重讨论。 （二）跨境海淘各节点可能涉及的商标侵权问题 1.产品网页宣传 海淘商家网站上不可避免地使用商品商标进行宣传，其中包括两部分，一部分是检索名称，另一部分是网页介绍。而通常情况下，海淘商品的品牌会有国外的商标标识，国内亦会由商品生产商或者经销商进行中、英文标识的同步注册。而这些中、英文商标的权利人或与国外商标权利人为同一主体，或与国外商标权人有商标许可、关联公司等关联关系。当然，亦存在国内商标已由他人注册并使用的情形，此种情况下，针对他人注册的商标，无论是海淘商家，还是商品生产商、其他经销商，只要将他人的商标进行商标性使用，就有可能被认定为商标侵权，因为商标权利主体毫无关联，混淆导致的是不同主体的权利损害，故只须按照商标法第五十七条的规定进行判定即可，没有探讨的余地，故本文不对此种情况进行讨论。 至于在产品检索名称和推广页面使用商标是否构成侵权。以“费雪”品牌为例，笔者认为，在费雪玩具公司在中国境内亦使用“费雪”对应“FISHER-PRICE”的情况下，无论是在检索名称中，还是在宣传页面中使用“费雪”中文商标，只要此种使用是为了说明自己所销售的商品品牌，而不是以“费雪”进行突出使用，不至于让消费者误认为店铺为特许专卖的商家或者与商标权人有其他联系，则不应当认定侵犯商标权。而且，从另一个层面来看，在海淘网站上往往会标明“美国费雪”，商品和商标的对应关系是真实的，并不会造成相关公众的混淆，因而，权利人无权禁止他人在网页上对商标进行指示性使用。此处要强调的是，不侵权的判定一定以商标权人已经将“费雪”与英文商标“FISHER-PRICE”进行对应和使用，否则可能因为违背商标权人的意愿使用商标而构成侵权。当然，如果海淘网店突出使用了“费雪”作为装潢和宣传，则其使用超出指示性使用的范围，而极可能会被认定为商标侵权。 2. 分装、贴签等针对商品本身的改变 如果商户从事了商品分装、加贴其他中文标签等针对商品本身的行为，其将面临较高的商标侵权风险。因为这些行为阻断了原有商品与商标权人之间的原有联系，而建立了改装过的商品与商标权人之间的联系，这样做有可能损害商标权人商誉，更是直接影响商标权人对商标的管理和使用。 对于海外代购过程中进行的产品分装行为，笔者认为，产品的分装再行出售，实质上是改变了产品与权利人的对应关系，比如将500g包装的奶粉，分装成100g的奶粉，再行出售。那么，相关公众会错误地将所有100g包装的奶粉与权利人进行对应，而此种对应关系实际上是未经权利人许可的，也是一种错误的对应关系，妨碍了权利人对商标的使用，甚至可能损害权利人商誉，因此，将此种行为认定为侵权应该不会存在太大争议。 对于加贴其他品牌中文标签的行为，在已有的商标侵权案件中，对这两种行为都进行过认定。在（2016）湘01民初1463号案件中，长沙市中级人民法院认为：“商标权利人在涉诉商品发售国并无在该商品上使用‘百龄坛’商标的意愿，而经营者亦无使用该商标的合法、合理理由，故在涉诉商品中文标签上使用‘百龄坛’字样的行为客观上损害了商标权利人在商标不使用方面的权益，应认定为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，构成商标侵权。”[5]笔者认为，该案件的裁判符合商标法保护权利人利益的精神，在被告使用涉案商标时，并没有证据表明商标权人已经将该商标作为英文商标的对应商标进行使用，也就是说，被告使用涉案商标的范围超出了商标权人当时的使用范围。此种行为妨碍了商标权人对商标的管理和控制，适用兜底条款进行规制并无不妥。 以上为笔者对跨境海淘商标侵权问题的一些观点，至于此类案件中问题的统一，还有赖于大量此类案件裁判文书的积累，以及更高层面的司法裁判指引。 （本文仅代表作者个人观点，不代表知产力立场） [1]钱翠华：《商标侵权裁判中“混淆“合目的性的司法裁判（下）》载于《中华商标》，2018年08期。 [2] 黄晖：《商标法》，2016年1月第2版，2017年7月第3次印刷。 [3] 详见（2015）高民（知）终字第1931号民事判决书